BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 245/08 vom 2. April 2009 in dem Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 2. April 2009 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts M374hlhausen vom 17. Oktober 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Landgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert wird auf 15.000 Euro festgesetzt. Die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlusses des Amtsgerichts M374hlhausen vom 29. August 2008 bleibt bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts ausgesetzt. Gr374nde: I. Wegen r374ckst344ndiger Erbschaftsteuer in H366he von 27.232,28 200 hat der Freistaat Th374ringen, Finanzamt Gotha (fortan: Gl344ubiger), am 14. Januar 2008 die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners be- 1 - 3 - antragt. Am 29. August 2008 ist das Insolvenzverfahren er366ffnet und der weite-re Beteiligte zu 2 (fortan: Verwalter) zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Am 16. September 2008 veranlasste der Schuldner die 334berweisung eines Be-trages von 29.104,20 200 (der den bis zu diesem Tag aufgelaufenen R374ckst344nden entsprach) an das zust344ndige Finanzamt. Mit Schriftsatz vom 22. September 2008 erkl344rte der Gl344ubiger seinen Antrag f374r erledigt. Die sofortige Beschwer-de des Schuldners gegen den Er366ffnungsbeschluss ist erfolglos geblieben. Mit seiner Rechtsbeschwerde m366chte der Schuldner weiterhin die Aufhebung des Er366ffnungsbeschlusses erreichen. Durch Beschluss vom 5. Februar 2009 hat der Senat die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlusses vorl344ufig ausgesetzt. II. Die Rechtsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 2 1. Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt: Der Schuldner sei im Zeit-punkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens am 29. August 2008 zahlungsun-f344hig gewesen. Er sei bereits im Jahre 2007 nicht in der Lage gewesen, die Forderung des antragstellenden Gl344ubigers zu begleichen, und habe seine Zah-lungsf344higkeit vor der im September 2008 erfolgten 334berweisung auch nicht wiedergewonnen. Dass der Schuldner zu 1/3 an einer Erbengemeinschaft be-teiligt gewesen sei, der ein Hausgrundst374ck geh366rt habe, 344ndere daran nichts, weil bis zuletzt unsicher gewesen sei, ob der Gl344ubiger aus der Auseinander-setzung Geld erhalten werde. 3 - 4 - 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Sie lassen wesentliches Vorbringen des Schuldners au337er acht (Art. 103 Abs. 1 GG). 4 a) Der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens lag ein Gutachten des jetzigen Insolvenzverwalters zugrunde, nach welchem der Schuldner Verbindlichkeiten gegen374ber dem antragstellenden Gl344ubiger in H366he von 27.232,20 200 hatte, je-doch nur 374ber liquide Mittel in H366he von 300 200 verf374gte. Der Schuldner sei au-337erdem zu einem Drittel an einer Erbengemeinschaft beteiligt, der ein Haus im Wert von 60.000 200 geh366re. Ob dieses verkauft werden k366nne, sei nicht abseh-bar. 5 b) Im Beschwerdeverfahren hat der Schuldner jedoch vorgetragen, das Hausgrundst374ck sei mit notariellem Vertrag vom 10. M344rz 2008 zum Preis von 132.000 200 verkauft worden. Eine Kopie des Vertrages befindet sich bei den Ak-ten. Der Kaufpreis sei im August 2008 in zwei Raten von 40.000 200 (am 15. Au-gust 2008) und 92.000 200 (am 18. August 2008) auf dem Fremdgeldkonto des Verfahrensbevollm344chtigten des Schuldners eingegangen. Dem Schuldner ha-be davon ein Drittel, mithin ein Betrag von 44.000 200, zugestanden. Die Zahlung an das Finanzamt habe sich nur deshalb verz366gert, weil der aktuelle Forde-rungsstand neu habe berechnet werden m374ssen. 6 c) Die sofortige Beschwerde er366ffnet eine vollst344ndige zweite Tatsachen-instanz (BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006 - IX ZB 81/06, ZIP 2007, 188, 190 Rn. 20). Neues Vorbringen im Beschwerdeverfahren ist deshalb uneinge-schr344nkt zu ber374cksichtigen (247 571 Abs. 2 ZPO; vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 113; BGH, Beschl. v. 27. M344rz 2008 - IX ZB 144/07, NZI 2008, 391 Rn. 6). Das gilt auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen einen Er366ffnungs- 7 - 5 - beschluss. Nach 247247 16, 17 InsO kommt es zwar auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Er366ffnung an. Neues Vorbringen in der Beschwerdeinstanz, welches sich auf diesen Zeitpunkt bezieht, ist jedoch bei der Entscheidung 374ber die sofortige Beschwerde zu beachten (BGHZ 169, 17, 20 f Rn. 9 f). Dass dies geschehen w344re, l344sst der angefochtene Beschluss nicht erkennen. Der Schuldner hat vorgetragen, ab Eingang der zweiten Rate auf dem Anderkonto habe er 374ber 44.000 200 verf374gen k366nnen; traf dies zu, war er im Zeitpunkt der Er366ffnung nicht zahlungsunf344hig, weil die festgestellten Verbindlichkeiten nur etwa 30.000 200 betrugen. d) Entgegen der Ansicht des Verwalters ist das Vorbringen des Schuld-ners nicht von vorneherein aus Rechtsgr374nden unerheblich. Der Schuldner war zwar nicht selbst Verk344ufer des Nachlassgrundst374cks. 334ber seinen Anteil an den einzelnen Nachlassgegenst344nden kann ein Miterbe nicht verf374gen (247 2033 Abs. 2 BGB). Das galt nicht nur f374r das Hausgrundst374ck, sondern auch f374r den Kaufpreisanspruch und den schlie337lich gezahlten Kaufpreis. Feststellungen zu weiterem Verm366gen der Erbengemeinschaft oder vorab zu begleichenden Nachlassverbindlichkeiten (247 2046 Abs. 1 BGB) gibt es jedoch nicht. Dann ist nicht ersichtlich, was einer sofortigen Auseinandersetzung der Erbengemein-schaft durch Teilung des auf dem Anderkonto verwahrten Geldbetrages nach dem Verh344ltnis der Erbteile entgegengestanden h344tte (247247 2042, 2047 BGB). Sie hat ja auch tats344chlich bereits im September 2008 stattgefunden, unmittelbar nach der Neuberechnung der Forderung des Finanzamts. Erforderlichfalls h344tte der Schuldner den Erbteil au337erdem als Finanzierungsgrundlage einsetzen k366nnen. 8 - 6 - III. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben; die Sache ist an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 ZPO). Dieses wird zu pr374fen haben, ob der Vortrag des Schuld-ners zutrifft, er habe im Zeitpunkt der Er366ffnung 374ber einen die Forderung des Gl344ubigers deckenden Geldbetrag verf374gen k366nnen. 9 IV. Die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlusses bleibt bis zur erneuten Ent-scheidung des Beschwerdegerichts ausgesetzt (vgl. dazu BGHZ 169, 17, 29 Rn. 30 f). 10 Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG M374hlhausen, Entscheidung vom 29.08.2008 - 8 IN 16/08 - LG M374hlhausen, Entscheidung vom 17.10.2008 - 2 T 215/08 -
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