BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 248/08 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 180 Bei bereits aufgegebenen Gesch344ftsr344umen kann eine Ersatzzustellung durch Ein-legung in den Briefkasten nicht erfolgen. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - IX ZB 248/08 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 22. Oktober 2009 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten werden der Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 27. Au-gust 2008 und der Beschluss der 12. Zivilkammer des Landge-richts Osnabr374ck vom 24. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten der Beschwerdeverfahren - an das Landgericht Osnabr374ck zu-r374ckverwiesen. Gr374nde: I. Der Beklagte begehrt die Fortsetzung eines gegen ihn gerichteten Scha-densersatzprozesses wegen behaupteter Verletzung seiner Pflichten aus einem Steuerberatervertrag. Gegen ihn erging Vollstreckungsbescheid. Er macht gel-tend, dieser sei nicht wirksam zugestellt worden, hilfsweise beantragt er Wie-dereinsetzung in die vers344umte Einspruchsfrist. 1 - 3 - Der Beklagte betrieb sein B374ro in einem mit der Hausnummer 5 gekenn-zeichneten Anbau des Wohnhauses mit der Hausnummer 3, in dem er mit sei-ner Ehefrau lebt. Die B374ror344ume hatte er bis zur Aufgabe seiner T344tigkeit am 31. Oktober 2007 von seiner Ehefrau gemietet. Nach Einstellung der Berufst344-tigkeit entfernte der Beklagte sein Kanzleischild sowie die Namensschilder von Klingel und Briefkasten (Briefschlitz in der Eingangst374r). Dem f374r das Gebiet zust344ndigen Brieftr344ger teilte er mit, dass er sein B374ro geschlossen habe und dass f374r ihn bestimmte Post in den Briefkasten der Hausnummer 3 eingeworfen werden m366ge. Die ehemaligen B374ror344ume blieben in der Folge unbenutzt. 2 Der Kl344ger erwirkte zun344chst den Erlass eines Mahnbescheides gegen den Beklagten, der am 9. Januar 2008 in den Briefkasten des Anbaus mit der Hausnummer 5 eingelegt wurde. Am 5. Februar 2008 erging ein Vollstre-ckungsbescheid, der laut Aktenausdruck am 7. Februar 2008 in Hausnummer 5 zugestellt wurde. Auf der Zustellungsurkunde ist vermerkt: "Weil die 334bergabe des Schriftst374ckes in der Wohnung/in dem Gesch344ftsraum nicht m366glich war, habe ich das Schriftst374ck in den zur Wohnung geh366renden Briefkasten oder in eine 344hnliche Vorrichtung eingelegt." 3 Am 9. Juni 2008 ging der mit einem Wiedereinsetzungsantrag verbunde-ne Einspruch des Beklagten beim Amtsgericht - Mahnabteilung - ein. Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag mit Beschluss vom 24. Juni 2008 zur374ckgewiesen. Die sofortige Beschwerde, mit der der Beklagte in erster Linie geltend machte, eine wirksame Zustellung des Vollstreckungsbescheides sei nicht erfolgt, hatte keinen Erfolg. 4 - 4 - Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgt der Beklagte sein Anliegen weiter. 5 II. Das Rechtsmittel ist zul344ssig und begr374ndet. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil sie das Beschwerdegericht zugelassen hat. 7 Nach der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung des 247 341 Abs. 2 ZPO h344tte das Landgericht 374ber den Einspruch und die beantragte Wiedereinset-zung in die wom366glich vers344umte Einspruchsfrist allerdings durch Urteil ent-scheiden m374ssen, auch wenn es 374ber die beantragte Wiedereinsetzung isoliert vorab und nicht zusammen mit der Entscheidung 374ber den Einspruch entschie-den hat (BGH, Vers344umnisurteil v. 19. Juli 2007 - I ZR 136/05, NJW-RR 2008, 218 f Rn. 14 ff). H344tte das Landgericht 374ber das Wiedereinsetzungsgesuch rich-tigerweise durch Urteil erkannt, h344tte der Beklagte das die Wiedereinsetzung versagende Urteil mit der Berufung und das die Berufung zur374ckweisende Urteil gegebenenfalls mit der Revision anfechten k366nnen (BGH, aaO Rn. 18). 8 Der Umstand, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft durch Be-schluss entschieden hat, kann sich allerdings nicht zum Nachteil des Beklagten auswirken (BGH, aaO). Hat das Gericht eine der Form nach unrichtige Ent-scheidung gew344hlt, steht den Parteien nach dem Grundsatz der Meistbeg374nsti-gung sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der ergangenen Entschei-dung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form 9 - 5 - getroffenen Entscheidung gegeben gewesen w344re (BGH, aaO Rn. 12). Dem-gem344337 konnte der Beklagte auch gem344337 247 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO sofortige Be-schwerde einlegen und das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde wegen grunds344tzlicher Bedeutung gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 ZPO zu-lassen, wie es andernfalls aus diesem Grund auch die Revision gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO h344tte zulassen k366nnen. Die Rechtsbeschwerde ist auch im 334brigen zul344ssig (247 575 ZPO). 10 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 11 a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die vers344umte Einspruchsfrist konnte von Anfang an bei verst344ndiger W374rdigung nur so verstanden werden, dass dar374ber erst und nur dann zu entscheiden ist, wenn nicht festgestellt wer-den kann, dass der Beklagte die Einspruchsfrist gewahrt hat (BGH, Beschl. v. 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460; v. 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457, 1458 Rn. 12; v. 11. Oktober 2007 - VII ZB 31/07, WuM 2007, 712 Rn. 9). Dies hatten das Landgericht und das Beschwerdegericht von Amts wegen zu pr374fen (BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2007 aaO Rn. 8). 12 b) Der Beklagte hat die Einspruchsfrist gewahrt. Da eine wirksame Zu-stellung des Vollstreckungsbescheides nicht erfolgt ist, h344tte die Einspruchsfrist gem344337 247247 339, 700 ZPO fr374hestens mit einer m366glichen Heilung des Zustel-lungsmangels gem344337 247 189 ZPO zu laufen beginnen k366nnen. Eine solche kommt erst mit der Kenntnisnahme des Beklagten von dem Vollstreckungsbe-scheid am 1. Juni 2008 in Betracht, an dem er nach seinem Vorbringen die Postsendung tats344chlich auffand. Deshalb war der am 9. Juni 2008 eingelegte Einspruch jedenfalls rechtzeitig. 13 - 6 - Eine wirksame Ersatzzustellung gem344337 247 180 ZPO liegt entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht vor. Diese setzt bei Gesch344ftsr344umen voraus, dass eine Zustellung nach 247 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht ausf374hrbar war. Dann kann ein Schriftst374ck in einen zu dem Gesch344ftsraum geh366renden Briefkasten oder in eine 344hnliche Vorrichtung eingelegt werden. Mit der Einlegung gilt das Schriftst374ck dann als zugestellt, 247 180 S344tze 1 und 2 ZPO. Ein Gesch344ftsraum in diesem Sinne lag jedoch bei der Zustellung nicht vor. 14 aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die Ersatz-zustellung nach 247 180 Satz 1 ZPO voraussetzt, dass die R344ume von dem Ad-ressaten tats344chlich als Gesch344ftsraum genutzt werden (BGH, Urt. v. 19. M344rz 1998 - VII ZR 172/97, ZIP 1998, 862, 863; v. 2. Juli 2008 - IV ZB 5/08, ZIP 2008, 1747, 1748; f374r die vergleichbare Rechtslage bei der Wohnung vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. September 2004 - XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415). 15 Ein Gesch344ftslokal ist vorhanden, wenn ein daf374r bestimmter Raum - und sei er auch nur zeitweilig besetzt - gesch344ftlicher T344tigkeit dient und der Emp-f344nger dort erreichbar ist (BGH, Urt. v. 19. M344rz 1998, aaO; Beschl. v. 2. Juli 2008 - IV ZB 5/08, ZIP 2008, 1747, 1748 Rn. 7; f374r die vergleichbare Rechtsla-ge bei der Wohnung vgl. z.B. BGH, Urt. v. 14. September 2004 aaO). 16 bb) Ebenfalls noch zutreffend hat das Beschwerdegericht gesehen, dass ein solcher Gesch344ftsraum nicht mehr vorliegt, wenn der vormalige Inhaber die R344umlichkeiten nicht mehr f374r seine Gesch344ftszwecke nutzt und Aufgabewille und Aufgabeakt erkennbar sind. Wann diese Voraussetzungen vorliegen, ist bislang allerdings bei Gesch344ftsr344umen h366chstrichterlich nicht gekl344rt. 17 - 7 - cc) Bei der Frage, ob eine Wohnung mit der Folge aufgegeben worden ist, dass dort eine Zustellung nicht mehr vorgenommen werden kann, ist nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein auf die blo-337e Absicht des bisherigen Inhabers der Wohnung abzustellen, dort k374nftig nicht mehr wohnen zu wollen. Dieser Wille muss vielmehr, 344hnlich wie bei der Aufhe-bung des Wohnsitzes nach 247 7 Abs. 3 BGB, in seinem gesamten Verhalten zum Ausdruck kommen. Der Wille des Wohnungsinhabers zur Aufgabe der Woh-nung muss also nach au337en erkennbar und in seinem Verhalten Ausdruck ge-funden haben. Zwar setzt die Aufgabe einer Wohnung nicht voraus, dass ihr Inhaber alle Merkmale beseitigt, die den Anschein erwecken k366nnten, er wohne dort auch weiterhin. Der Aufgabewille muss aber, wenn auch nicht gerade f374r den Absender eines zuzustellenden Schriftst374ckes oder die mit der Zustellung betraute Person, so doch jedenfalls f374r einen mit den Verh344ltnissen vertrauten Beobachter erkennbar sein. Hierauf kann nicht verzichtet werden, weil sonst M366glichkeiten zur Manipulation er366ffnet w374rden (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1987 - VI ZR 268/86, NJW 1988, 713; v. 13. Oktober 1993 - XII ZR 120/92, NJW-RR 1994, 564, 565; Beschl. v. 19. Juni 1996 - XII ZB 89/96, NJW 1996, 2581; v. 14. September 2004 aaO). 18 dd) Das Beschwerdegericht meint, an die Erkennbarkeit von Aufgabewil-len und Aufgabeakt seien bei einem Gesch344ftslokal strengere Anforderungen zu stellen, jedenfalls wenn die R344ume anschlie337end leer stehen. Der bisherige Inhaber der Gesch344ftsr344ume m374sse jedenfalls in diesem Fall sicherstellen, dass an ihn gerichteter Schriftverkehr nicht in den Briefkasten der leer stehenden R344ume eingelegt werde. Deshalb m374sse er nach den Umst344nden den Brief-schlitz zukleben, ein Hinweisschild anbringen oder einen Nachsendeauftrag stellen. Unterblieben derartige Ma337nahmen, spreche einiges daf374r, dass der ehemalige Inhaber der Gesch344ftsr344ume es geradezu darauf anlege, an ihn ge- 19 - 8 - richtete Post nicht zu erhalten. Das blo337e Entfernen des Namensschildes ge-n374ge nicht, weil nicht davon ausgegangen werden k366nne, dass der jeweils t344ti-ge Zusteller mit den bisherigen 366rtlichen Gegebenheiten vertraut sei. ee) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. 20 Nach der Regelung der 247247 178 ff ZPO wird f374r die Ersatzzustellung vor-ausgesetzt, dass eine Wohnung oder ein Gesch344ftsraum tats344chlich vorhanden ist. In beiden F344llen kann es deshalb bei einer Aufgabe der Wohnung oder des Gesch344ftsraums nur darum gehen, m366glichen Manipulationen vorzubeugen. Es muss der Wille, die Gesch344ftsr344ume aufzugeben, nach au337en erkennbaren Ausdruck gefunden haben. Insoweit gilt nichts anderes als bei Wohnr344umen. Aus 247247 178 ff ZPO ergibt sich auch bei Gesch344ftsr344umen keine Verpflichtung des Inhabers, bei einer tats344chlichen, nach au337en erkennbaren Aufgabe des Gesch344ftsraums zus344tzliche Vorsorge daf374r zu treffen, dass Sendungen nicht gleichwohl in den Briefkasten oder Briefschlitz eingeworfen werden. Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung, ein Schild anzubringen, auf dem ausdr374cklich darauf hingewiesen wird, dass die Gesch344ftsr344ume aufgegeben sind. Damit w374rde dem Empf344nger das Risiko der Wirksamkeit zweifelhafter Ersatzzustel-lungen auferlegt. Dies sieht 247 180 ZPO nicht vor. Dem Zustellungsempf344nger kann eine ungenaue oder sorglose Arbeit des Zustellers ebenso wenig zuge-rechnet werden wie dessen Irrtum 374ber das Vorliegen eines Gesch344fts- oder Wohnraums. 21 Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte unstreitig alle Kanzlei- und Na-mensschilder unmittelbar nach dem 31. Oktober 2007 entfernt und den Ge-sch344ftsraum ger344umt. Mehr konnte von ihm nicht verlangt werden. Er hat damit f374r einen mit den Verh344ltnissen vertrauten Beobachter zweifelsfrei zum Aus- 22 - 9 - druck gebracht, dass er die Gesch344ftsr344ume aufgab. F374r einen Zusteller, der mit den Gegebenheiten vor Ort nicht vertraut war, gab es danach auch keinen Anhaltspunkt mehr daf374r, dass die R344ume die Gesch344ftsr344ume des Beklagten sein k366nnten. Der 374blicherweise zust344ndige Brieftr344ger war 374ber die Aufgabe der Gesch344ftsr344ume ohnehin ausdr374cklich unterrichtet. Dem Beschwerdegericht ist zwar darin zuzustimmen, dass es dem Be-klagten nach den besonderen Umst344nden des Einzelfalles wohl m366glich gewe-sen w344re, sich gleichwohl Kenntnis von der Post zu verschaffen, die bei seinen ehemaligen Kanzleir344umen eingeworfen wurde. Das 344ndert aber nichts daran, dass die Voraussetzungen einer Ersatzzustellung nicht vorlagen. Auf die M366g-lichkeit des Zustellungsempf344ngers, sich Kenntnis von dem Inhalt von Sendun-gen zu verschaffen, die ohne das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ersatz-zustellung eingeworfen wurden, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. 23 - 10 - ff) Da die Einspruchsfrist somit nicht vers344umt war, kam es auf den nur hilfsweise gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung nicht an. Das Landgericht wird nunmehr dem Rechtsstreit Fortgang zu geben haben. 24 Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 24.06.2008 - 12 O 1532/08 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 27.08.2008 - 6 W 77/08 -
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