BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 256/11 vom 11. April 2013 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 14 Abs. 1 Satz 2 Der Gläubiger muss das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes auch dann glau b haft machen, w enn er nach Ausgleich seiner Forderung im Eröffnungsverfahren seinen Antrag weiterverfolgen will, weil in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antra g- stellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Verm ö- gen des Schuldners anhä ngig war. BGH, Beschluss vom 11. April 2013 - IX ZB 256/11 - LG Köln AG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch d i e Richter Vill, Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 1 1 . April 2013 beschlossen: Auf die Rechts mitte l der Gläubigerin werden der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. September 2011 und der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 27. Juni 2011 au f- gehoben. Die Sache wird zur er neu t en Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittelve rfahren - an das Insolvenzgericht zurückverwi e- sen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 t- gesetzt. Gründe: I. Die Gläubigerin, eine gesetzliche Krankenversicherung, stellte am 26. Mai 2011 einen Antrag auf Eröffnung des Insol venzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, der einen Kfz - Reparaturbetrieb unterhält. Grundl a- ge des Antrags waren durch Vollstreckbarkeitserklärung bescheinig te rückstä n- 1 - 3 - dige Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum 1. Januar 2010 bis 30. Apr il 2011 in Höhe von insgesamt 5.557,38 u- schlägen, Gebühren und Kosten. Am 1. Juni 2011 beglich der Schuldner die offenen Forderungen der Antragstellerin. Daraufhin erklärte diese mit Schrif t- satz vom 16. Juni 2011, dass sie im Hinbl ick auf ein beim Insolvenzgericht im Jahre 2010 anhängig gewesenes Insolvenzeröffnungsverfahren über das Ve r- mögen des Schuldners ihren Antrag nicht für erledigt erkläre oder zurückne h- me. Mit Beschluss vom 27. Juni 2011 hat das Insolvenzgericht den Eröf f- nungsantrag der Gläubigerin als unzulässig abgewiesen. Die dagegen gericht e- te Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde möchte die Gläubigerin weiterhin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Verm ö- gen des Schuldners erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7 aF, § 34 Abs. 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulä s- sig. Die begründeten Rechtsmittel der Gläubigerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidunge n und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Gläubigerin habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Schuldner derzeit zahlungsunfähig sei. Zwar verkenne die Kammer nicht, dass ein Sc huldner in aller Regel za h- lungsunfähig sei, wenn er über einen längeren Zeitraum hinweg die auf se i- 2 3 4 - 4 - nen eigenen Angaben beruhenden Sozialversicherungsbeiträge nicht abfü h- re. Es handele sich aber nur um ein Indiz, dessen Beweiskraft dadurch e r- schüttert werde , dass der Schuldner am 1. Juni 2011 die offenen Sozialvers i- cherungsbeiträge einschließlich aller Nebenforderungen bezahlt habe. Dies spreche dagegen, dass der Schuldner auch weiterhin zahlungsunfähig sei. Die Gläubigerin habe auch nicht behauptet, dass de r Schuldner nach der Zahlung mit seinen laufenden fälligen Beitragspflichten wiederum in Rüc k- stand geraten sei oder andere Gläubiger nicht bediene . Soweit sie meine, dass sich aufgrund der Neufassung des § 14 Abs. 1 InsO bei einem Zweita n- trag die Darlegung s - und Glaubhaftmachungslast in dem Sinne umkehre, dass der Schuldner dartun und glaubhaft machen müsse, seine Zahlungen allen Gläubigern gegenüber wieder aufgenommen zu haben, sei dem für den vorliegenden Fall jedenfalls nicht zu folgen. 2. Diese Ausf ührungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners kann mit dieser Begründung nicht zurückgewiesen werden. a) Z utreffend ist die Annahme des Beschwerdegerichts, d er Gläubiger müsse das Vorliegen eines Eröffnungs grundes auch im Falle einer Fortführung des Verfahrens nach der am 1. Januar 2011 gemäß Art. 24 Abs. 2 des Hau s- haltsbegleitgesetzes 2011 (BGBl. I 2010 S. 1885) in Kraft getretenen Besti m- mung des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO glaubhaft machen (vgl. auch AG Wuppertal, ZIP 2012, 1090, 1091; AG Wuppertal, ZIP 2012, 1363, 1364; AG Ludwigshafen, BeckRS 2012, 08155 ; Pape/Uhländer /Zimmer , InsO, § 14 Rn. 17; Beth, NZI 2012, 1; Harder, NJW - Spezial 2012, 277 f; Wimmer, jurisP R - InsR 23/2010 Anm. 1 ; aA AG Göttingen, ZInsO 2011, 2090, 2091; HmbKomm - InsO/Wehr, 4. Aufl., § 14 Rn. 72; FK - InsO/Schmerbach, 7. Aufl., § 14 Rn. 88 j ff; Pape in 5 6 - 5 - Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 136 f; ders., ZInsO 2011, 2154, 2163; Frind, ZInsO 2 011, 412, 416; ders. EWiR 2012, 285, 286; Hackländer/ Schur, ZInsO 2012, 901 ff) . Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO wird der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht allein dadurch unzulässig, dass di e Forderung des Glä u- bigers erfüllt wird, wenn in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragste l- lung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Ve r- mögen des Schuldners gestellt worden war. Die s e Bestimmung ist als A us na h- me einer trotz Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechtsschutzinteresses zu verstehen, der das Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO unberührt lässt. Dies hat zur Folge, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Ford e- rung fortwirkt oder der Gläubiger den Insolvenzgrund erneut (vgl. BR - Drucks. 618/05, S. 15 f) glaubhaft machen muss . aa) B ereits die einschränkende Formulierung, der Antrag werde " nicht allein " durch den Ausgleich der ihn stützenden Forderung unzulässig, sowie die gemäß § 14 Abs.1 Satz 3 InsO " auch " erforderliche Glaub haftmachung des v o- rangegangenen Antrags auf Insolvenzeröffnung legen das Verständnis nahe, dass § 14 Abs.1 Satz 2 InsO nur auf das Erfordernis einer bestehend en Ford e- rung des Antragstellers verzichtet, die in § 14 Abs.1 Satz 1 InsO bestimmten Zulässigkeits erfordernisse des Rechtsschutzinteresses sowie des Insolven z- grundes im Übrigen aber unberührt lässt (vgl. AG Köln, ZInsO 2011, 1517, 1518; Beth, NZI 2012, 1, 2; Harder, NJW - Spezial 2012, 277 f), zumal das Haushaltsbegleitgesetz 2011 § 14 Abs.1 Satz 1 InsO lediglich ergänzt, inhaltlich aber nicht verändert hat. 7 - 6 - bb) Jed enf all s ergibt sich das erforderliche enge Verständnis von § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO als Sonder fall einer trotz Erfüllung der de m Antrag zu Gru n- de gelegten Forde rung fortbestehenden Antragsb efugnis eindeutig aus den G e- setzesmaterialien. Die B egründung zum Haushaltsbegleitgesetz 2011 (BT - Drucks. 17/3030, S. 42) nennt in Übereinstimmung mit allen zu dieser Besti m- mung vorangegangenen Entwurfs begründungen (BR - Drucks. 618/05, S. 15; BT - Drucks. 16/ 886, S. 11; BT - Drucks. 16/7416, S. 2 7) die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes und das Fortbestehen eines Rechtsschutzinteresses als kumulativ erforderlich e Zulässigkeitsvoraussetzungen, wobei an die Prüfung beider Voraussetzungen nach Erfüllung der Ford erung des Gläubigers beso n- ders strenge Anforderungen zu stellen sind . cc ) Diese s Verständnis wird auch von dem gesetzgeberische n Ziel g e- tragen , die wirtschaftliche Tätigkeit insolventer Unternehmen einzuschränken und die Zahlungsfähigkeit des Schuldner s möglichst früh abzuklären (vgl. BT - Drucks. 17/3030, S. 42; BR - Drucks. 618/05, S. 14; BT - Drucks. 16/886, S. 11). S o sollen auch die Verluste reduzier t werd en, die Gläubiger durch Insolvenza n- fechtungen in später folgenden Insolvenzverfahren erleiden . Diese s Ziel wird für die Fälle genannt , in den en der Gläubiger zuverlässige Kenntnis über das Vo r- liegen eines Insolvenzgrundes besitzt ( vgl. BR - Drucks. 618/05, S. 14; BT - Drucks. 16/886, S. 11; BT - Drucks. 17/3030, S. 42). G erade in diesen Fällen wird dem Gläubig er die Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes aber of t- mals möglich sein. dd) D ie Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes muss ohnehin nicht gerade durch Vorlage einer Bescheinigung über einen erfolglosen Vollstr e- ckungsversuch erfolgen; der antragstel lende Gläubiger kann den Eröffnung s- 8 9 10 - 7 - grund auch auf andere Weise glaubhaft machen (BGH, Beschluss vom 5. Februar 2004 - IX ZB 29/03, WM 2004, 1686, 1688; vom 23. Oktober 2008 - IX ZB 7/08, WuM 2009, 144 Rn. 3; vom 12. Juli 2012 - IX ZB 264/11, ZInsO 2012, 14 18 Rn. 9). Es ist ausreichend, wenn der Gläubiger Indizien glaubhaft macht, die einzeln oder in ihrer Häufung nach der allgemeinen Erfa h rung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes z u- lassen (MünchKomm - InsO/Schmahl, 2. Auf l., § 14 Rn. 31 mwN ; Pape in Kü b- ler/Prütting/Bork, aaO Rn. 87 ff mwN; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 14 Rn. 80 ff ). So stellt die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz dar, welches für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sprich t, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gem äß § 266a StGB bis zuletzt bedient werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6; vom 28. April 2008 - II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019 Rn. 2) . Eine einm al nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunf ä- higkeit wirkt fort, sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die g e- schuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder au f genommen werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 8). ee ) D ie a u ch im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Glau b- haftmachung eines Insolvenzgrundes kann nicht auf eine (nicht erfüllte) seku n- dä re Darlegungslast des Schuldners für seine Behauptung gestützt werden , der zunächst glaubhaft gemacht gewe sen e Eröffnungsgrund bestehe nicht ( so aber AG Köln, ZInsO 2011, 1517; Kaden bach in Ahrens/ Ge hr lein/Ringstmeier, InsO, § 14 Rn. 16) . I m Zulassungsverfahren kann es auf entsprechende Darlegungen des Schuldners nicht ankommen, weil das Insolvenzgericht zu näc hst nur die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags prüft ( vgl. HK - InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 14 Rn. 42 ; Pape, aaO Rn. 1, 149 ; Uhlenbruck, aaO Rn. 91 ff ). Erst nach Zulassung des Antrags erfolgt eine Anhörung des Schuldners mit einer etwaige n Gege n- 1 1 - 8 - glaubhaftmach ung zu dem zulässigkeitsbegründenden Vorbringen nach § 14 Abs. 2 InsO (vgl. Pape, aaO Rn. 1, 155 ff; Uhlenbruck, aaO Rn. 95 ff) . E ine s e- kundäre Darlegungslast des Schuldners kann deshalb nicht angenommen we r- den. b) Unzutreffend ist demgegenüber die Au ffassung des Beschwerdeg e- richts, die aufgrund der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge über einen Zeitraum von 16 Monaten bestehende Indizwirkung für die Zahlungsunf ä- higkeit des Schuldners (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 6; vom 28 . April 2008, aaO Rn. 2) sei entfallen, weil der Schuldner die Gesamtfo r- derung am 1. Juni 2011 in einer Summ e vollständig ausgeglichen und die Gläubigerin weitere Zahlungsrückstände nicht vorgetragen habe. Die - wie glaubhaft gemacht - einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsu n- fähigkeit kann nur dadurch beseitigt w o rden sein , dass der Schuldner seine Zahlungen insgesamt wieder aufgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 200 6 , aaO Rn. 8). Hierzu hat das Beschwerdegericht, das auf Grun d- lage s einer Auffassung bislang von einer Anhörung des Schuldners gemäß § 14 Abs. 2 InsO abgesehen hat, nichts festgestellt. 3. Die Beschwerdeentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). a) D as Beschwerdeger icht hat keine näheren Feststellungen zu dem durch die Gläubigerin gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 InsO durch Angabe des A k- tenzeichens glaubhaft gemachten Erstverfahren (vgl. FK - InsO/Schmerbach, 7. Aufl., § 14 Rn. 88i; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, In sO, § 14 Rn. 15) getroffen. Es steht lediglich fest, dass dieses am 19. November 2010 erledigt worden ist. A ls Erstantrag im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO sind 12 13 14 - 9 - auch solche Anträge zu berücksichtigen, die bereits vor Inkrafttreten des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gestellt wurden ( vgl. LG Leipzig, NZI 2012, 274, 275) . Es hätte d es halb weiterer Feststellungen da zu bedurft , wann der Erstantrag g e- stellt worden ist . D ass dies innerhalb der Zweijahresfrist des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erfolgte, ist anhand des Aktenz eichens aus 2010 glaubhaft gemacht. b) Die Fortführung des Verfahrens kann schließlich auch nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, es fehle der Gläubigerin an einem r echt lichen I nteresse an der Aufrechterhaltung ihres Antrags (vgl. BGH, Besch luss vom 12. Juli 2012 - IX ZB 18/12, WM 2012, 1 6 39 Rn. 7; LG Freiburg, ZInsO 2012, 1232 f; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 2012, § 14 Rn. 91 ff; HmbKomm - InsO/Wehr, 4. Aufl., § 14 Rn. 72; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 130 ff; Beth, NZ I 2012, 1, 2; Marotzke, ZInsO 2011, 841, 848 f; aA Müller/Rautmann, ZInsO 2013, 378, 379 f) . Ein derartiges Interesse hat die Gläubigerin zwar nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Hierauf war die Gläubigerin jedoch zunächst hinzuweisen; ein fortdauerndes Rechts - schutzinteresse bei Sozialversicherungst räge r n wird in der Regel anzunehmen sein, wenn der Schuldner weiterhin Arbeitnehmer beschäftigt (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012, aaO Rn. 7). III. Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache unter Aufhebung auch von d es s e n Entsche i- 15 16 - 10 - dung an das Insol venzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f ). Das Insolvenzgericht wird nunmehr, falls ein zu mindest statthafter erster In solvenzantrag b i nnen de r Frist des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gestellt worden war, zu prüfen haben, ob die Gläubigerin - nach gegebenenfalls ergänzendem Vortrag - ein rechtliches Interesse an der Durchführung des Insolvenzverfa h- rens und den Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Ist dies der Fall, ist d er Schuldner zu hören und dem Verfahren Fortgang zu geben. Vill Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 27.06.2011 - 73 IN 272/11 - LG Köln, Entscheidung vom 06.09.2011 - 1 T 280/11 - 17
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