BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 257/05 vom 7. Dezember 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 578, 579 Nr. 4 ZPO; InsO 247 4 Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzer366ffnungsverfahrens 374ber das Verm366gen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 - LG M374nchen I AG M374nchen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann am 7. Dezember 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zur374ck-weisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 2. September 2005, der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 21. Mai 2005 und der Beschluss des Amtsgerichts M374nchen vom 28. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung 374ber den Antrag des Gl344ubigers auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens und 374ber die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht M374nchen - Insolvenzgericht - zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Als Gesch344ftsf374hrerin der Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt W. im Handelsregister einge-tragen. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der Schuld- 1 - 3 - nerin und mit den 374brigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss 374ber die Bestellung der W. erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 stell-te das Landgericht M374nchen I die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Eine Nich-tigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November 2002 374ber die erneute Bestellung der W. hatte ebenfalls Erfolg (Urteil des LG M374nchen I vom 19. Februar 2003). Am 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt Wa. , ein weite-rer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von W. unterzeichnete Verfahrensvollmacht vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember 2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W. und B. zu Gesch344ftsf374hrerinnen. Mit Urteil des Landgerichts M374nchen I vom 27. April 2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses Beschlusses festgestellt. Am 21. Mai 2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegr374ndet zur374ck-gewiesen. Der Beschluss wurde Rechtsanwalt Wa. zugestellt. 2 Bereits vor der Entscheidung 374ber die sofortige Beschwerde, am 7. Mai 2004, war ein Notgesch344ftsf374hrer bestellt worden. Dieser zeigte dem Insolvenz-gericht am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von dem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht M374nchen eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an den Bundesgerichtshof weitergeleitet; nach Belehrung 374ber Form und Frist f374r die Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren jedoch nicht statt. 3 - 4 - Am 2. November 2004 hat die durch den Notgesch344ftsf374hrer, einen Rechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht "Nichtigkeitskla-ge" gegen s344mtliche im Insolvenzverfahren ergangenen Beschl374sse einge-reicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch Beschluss zur374ckgewie-sen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Antr344ge auf Auf-hebung s344mtlicher Beschl374sse weiter. 4 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247247 4 InsO, 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1 InsO statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung 374ber die Wiederauf-nahme (247247 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechts-kraft eines streitentscheidenden Beschlusses entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 279/04, ZVI 2006, 117, 118). F374r den Antrag auf Wiederaufnahme gelten gem344337 247 4 InsO, 247 585 ZPO die allgemei-nen Vorschriften 374ber das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zul344s-sig, als sie gegen die Ausgangsentscheidung zul344ssig gewesen w344ren. Das ist hier die Entscheidung des Landgerichts 374ber die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss 374ber die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die besonderen Zul344ssigkeitsvoraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO sind erf374llt. 5 In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts 374ber den Wiederaufnahmeantrag sowie der Beschl374sse des Amts- und des Landgerichts 374ber die Abweisung des Insol-venzantrags mangels Masse. 6 - 5 - 1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag f374r zul344ssig gehalten. Die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des 247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO seien jedoch nicht erf374llt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch die im Handelsregister eingetragene "faktische" Gesch344ftsf374hrerin W. vertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Geh366r erhalten habe. Die erst sp344ter festgestellte Nichtigkeit der Bestellung k366nne wegen des Amtscha-rakters und der Eilbed374rftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die Sachentscheidung des Insolvenzgerichts 374ber den Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens hindernden Prozessunf344higkeit der Schuldnerin f374hren. 7 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Der Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist zul344ssig und begr374ndet. 8 a) Der Antrag ist zul344ssig. In ihrer am 2. November 2004, einem Diens-tag, beim Landgericht eingegangenen "Nichtigkeitsklage" hat die Schuldnerin die Beschl374sse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den Nich-tigkeitsgrund des 247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schl374ssig dargelegt (247 587 ZPO). Die Klagefrist des 247 586 ZPO wurde gewahrt. Gem344337 247 586 Abs. 1 ZPO (analog) sind Wiederaufnahmeantr344ge innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzu-reichen. Die Frist ist gem344337 247 586 Abs. 3 ZPO vom Zeitpunkt der Zustellung des anzufechtenden Beschlusses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirk-same Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - bis-her nicht erfolgt. War die Bestellung der Gesch344ftsf374hrerin W. unwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt Wa. nicht bevollm344chtigen, zu dessen H344nden der angefochtene Beschluss am 22. Juni 2004 zugestellt wor-den war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne R374cksicht auf die L344nge der seit Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeit zul344ssig, wenn das Urteil weder 9 - 6 - der wieder prozessf344hig gewordenen Partei noch zur Zeit ihrer Prozessunf344hig-keit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist (BGH, Urt. v. 30. Novem-ber 1962 - IV ZR 194/62, FamRZ 1963, 131, 132). b) Der Antrag ist auch begr374ndet. Die Schuldnerin war im Insolvenzver-fahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Eine Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung wird gerichtlich und au337ergericht-lich durch ihre Gesch344ftsf374hrer vertreten (247 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin hatte jedoch keinen Gesch344ftsf374hrer. Alle Beschl374sse 374ber die Bestellung der W. (und der weiteren Gesch344ftsf374hrerin B. ) waren, wie rechtskr344ftig entschieden ist, unwirksam. Andere Gesch344ftsf374hrer gab es nicht. Der fr374here Gesch344ftsf374hrer St. hatte sein Amt bereits am 14. September 2000, also vor dem Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin, niedergelegt. 10 Ohne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung nicht prozessf344hig (247247 4 InsO, 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung f374r die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzf344higkeit des Schuldners (247 11 Abs. 1 InsO) auch die Prozessf344higkeit als die F344higkeit, selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und ent-gegen zu nehmen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG K366ln ZIP 2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessf344higen Schuldner muss zur374ckgewiesen werden (M374nchKomm-InsO/Ganter, 247 4 Rn. 45; Jaeger/Gerhardt, InsO 247 4 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 4 Rn. 4). Ein nur "faktischer" Gesch344ftsf374hrer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH. 11 Der Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung 374ber die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss nach 247 26 InsO durch die Bestel- 12 - 7 - lung des Notgesch344ftsf374hrers prozessf344hig geworden ist, 344ndert im Ergebnis nichts. 247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die Partei w344hrend des gesamten Verfahrens nicht vertreten war (M374nchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl. 247 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erf374llt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Notgesch344ftsf374hrer erst am 30. September 2004 Kenntnis von dem Beschluss vom 21. Mai 2004 und von den zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen Beschl374ssen und Verf374gungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner Zeit im Insolvenzver-fahren vertreten. Ob die fehlende Prozessf344higkeit nach dem 30. September 2004 noch im Wege der Rechtsbeschwerde h344tte eingewandt werden k366nnen, ist f374r die Ent-scheidung 374ber den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach 247 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die Nichtigkeitsgr374nde gem344337 247 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechts-mittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass diese Einschr344nkung f374r die 374brigen Nichtigkeitsgr374nde des 247 579 Abs. 1 ZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. 247 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall des 247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene Partei ein Wahlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt (BGHZ 84, 24, 27; KG NJW-RR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447). 13 - 8 - III. 1. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverh344ltnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung 374ber den Wiederaufnahmean-trag zu treffen. Der Beschluss des Landgerichts vom 21. Mai 2004, mit dem die sofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse zur374ckgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt f374r den Be-schluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003. 14 2. Der Antrag auf Aufhebung auch der Beschl374sse vom 28. Juni 2002 374ber die Einholung eines Gutachtens 374ber das Vorliegen eines Insolvenzgrun-des und vom 3. Dezember 2002 374ber die Anordnung der vorl344ufigen Insolvenz-verwaltung bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide Beschl374sse k366nnen nicht ent-sprechend 247247 578 ff ZPO Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrags sein, weil es sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren be-enden oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gl344ubi-gern endg374ltig verbindlich regeln (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, aaO); denn Sicherungsma337nahmen gem344337 247247 21 f InsO k366nnen auch noch nach Ab-lauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (247 21 Abs. 1 Satz 2 InsO) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzun-gen f374r ihre Anordnung entfallen sind (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 21 Rn. 54). Es handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend 247 583 ZPO aufgehoben werden k366nnten. Grundlage der Entscheidungen 374ber die Ab-lehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die Beschl374sse 374ber die Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsma337nahmen, 15 - 9 - sondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorl344ufigen Verwalters selbst. 3. Das Insolvenzgericht wird damit neu 374ber den Antrag des weiteren Beteiligten auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin zu befinden haben. Ma337geblicher Zeitpunkt f374r das Vorliegen der materiellen Er366ffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entschei-dung, weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines Er366ffnungsantrags richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, WM 2006, 2086, 2087). 16 Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: AG M374nchen, Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 - LG M374nchen I, Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -
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