BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 257/14 v om 22 . Oktober 2014 in der Familien sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 233 D Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss ein Rechtsanwalt alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung einer Frist ergreifen. An einer schuldhaften Fristversäumung fehlt es nur dann, wenn info l- ge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fris t- verlängerungsantrag gestellt werden konnte; dies ist glaubhaft zu machen (im Anschluss an BGH Beschluss vom 7. März 2013 I ZB 67/12 NJW - RR 2013, 1011). BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2014 - XII ZB 257/14 - OLG Düsseldorf AG Mönchengladbach - Rheydt - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22 . Oktober 201 4 durch den Vorsitzenden Richter Dose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Schilling , Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: D ie Rechtsbesch werde gegen den Beschluss des 5. Senat s für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8 . Apr il 2014 wird auf Kosten der Antragsgegnerin verworf en . Wert: 200.000 Gründe: I. Die Antrags gegnerin wendet sich gegen die Verwerfung ihrer Beschwe r- de wegen Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist. In dem Verfahren wird die Antragsgegnerin von der Antragstellerin, ihre r ehemalige n Schwie germut ter , auf Rückzahlung von 200.000 g e- nommen . Das Amtsgericht hat dem Zahlungsantrag mit einem an die Verfa h- rensbevollmächtigten der Antragsgegnerin a m 19. November 2013 zugestellten Beschluss statt gegeben. Hiergegen hat die anwaltlich vertretene Antragsgegn e- rin am 20. November 2013 Beschwerde beim Amtsgericht eingelegt. Mit am 3. Februar 2014 zugestellte r Verfügung vom 22. Januar 2014 hat das Oberla n- desgericht darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nicht begründ et worden sei; am 17. Februar 2014 ist die Beschwerdebegründung eingegangen. 1 2 - 3 - Am 14. Februar 2014 hat die Antragsgegnerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist bea n- tragt und ausgeführt, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe am 18. Januar 2014 (einem Samstag) mit der Erstellung der Beschwerdebegründung begonnen. Am 19. Januar 2014 sei er jedoch an einer Seite n strangangina mit hohem Fieber erkrankt und bis einschließlich 27. Januar 2014 arbeits - , verhandlungs - und handlungsunfähig gewesen. Für den Fall einer schwerwiegenden Erkrankung sei die Kanzleiangestellte des Verfahrensbevollmächtigten angewiesen, einen der beiden mit d iesem in Bürogemeinschaft tätigen Rechtsanwälte als Vertreter einzuschal ten. Sei dies nicht möglich, habe sie Gerichte und Behörden in den Angelegenheiten, in denen ein Fristablauf erfolge, unverzüglich über die E r- krankung in Kenntnis zu setzen und Fristverlängerung zu beantragen. Die Kan z leiangestellte habe am 20. Jan uar 2014 aber k einen der beiden anderen Rechtsanwälte erreicht und entgegen ihrer sonst stets absolut gewissenhaften, sorgfältigen und zuverlässigen Arbeitsweise auch verabsäumt, die Fristen zu kontrollieren. Mit Verfügung vom 20. Februar 2014 hat das Oberlandes gericht darauf hingewiesen, dass das vom 29. Januar 2014 datierende ärztliche Attest zur Glaubhaftmachung einer Erkrankung des Verfahrensbevollmächtigten nicht ausreichend sei, und der Antragsgegnerin auferlegt, weiter zur Erkrankung des Verfahrensbevollmä chtigten sowie zur Verhinderung der beiden Bürogemei n- schafts - Anwälte am 20. Januar 2014 vorzutragen und diese Angaben glaubhaft zu machen. Nach Eingang der mit Anlagen versehenen Stellungnahme des Verfa h- rensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hat das Ob erlandesgericht der A n- tragsgegnerin mit dem angefochtenen Beschluss Wiedereinsetzung versagt 3 4 5 - 4 - und die Beschwerde verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegn erin. II. Die gemäß §§ 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 , 522 Abs. 1 Satz 4 , 238 Abs. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. 1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen, weil die Besc hwerdebegründungsfrist bei Eingang der Beschwerdebegründung abgelaufen gewesen sei. Der Antragsgegnerin sei auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist zu gewähren. Ihr entsprechender Antrag sei u n- be gründet. Sie habe nicht glaubhaft gemacht, ohne ihr Verschulden an der Ei n- haltung der Frist gehindert gewesen zu sein. Vielmehr beruhe die Fristversä u- mung auf einem ihr zuzurechnenden Verschulden ihres Verfahrensbevollmäc h- tigten. Es sei bereits nicht glaub haft gemacht, dass der Verfahrensbevollmäc h- tigte sich am 20. Januar 2014 (einem Montag ) zu einem Arzt habe begeben müssen und begeben habe. Das erste eingereichte Attest datiere vom 29. Ja - nu ar 2014, die auf die gerichtliche Auflage vorgelegte ärztliche Be scheinigung trage kein Datum. Es ergebe sich weder aus der Bescheinigung noch aus dem Stellungnahmeschriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten, ob dies er am 20. Ja - nuar 2014 überhaupt bei einem Arzt gewesen sei und gegebenenfalls bei we l- chem sowie ob schon an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit festgestellt wo r- den sei. 6 7 - 5 - Selbst wenn der Verfahrensbevollmächtigte aber am 20. Januar 2014 e r- krankt gewesen sei n sollte, sei nicht glaubhaft gemacht, dass er ein Fristverlä n- gerungsgesuch nicht mehr rechtzeitig habe stellen können. Wenn er nämlich entsprechend dem Vortrag der Antragsgegnerin in der Lage gewesen sein sol l- te, die nur etwa zwei Kilometer vom Sitz seiner Kanzlei entfernte Praxis des Dr. S. aufzusuchen und seine Kanzleimitarbeiterin telefonisch von seiner E r- krankung zu verständigen, sei nicht ersichtlich, warum er nicht auch in seiner Kanzlei einen vorbereiteten Verlängerungsantrag habe unterschreiben oder sich von seiner Kanzleimitarbeiterin einen solchen zur Unterschrift nach Hause habe bringen lassen kön nen. Ebenso wenig sei glaubhaft gemacht, dass die beiden mit dem Verfahrensbevollmächtigten in Bürogemeinschaft tätigen Rechtsanwälte nicht noch telefonisch, per SMS oder E - Mail hätten gebeten werden können, nach ihren Auswärtsterminen noch in der Kanzlei einen Ve r- längerungsantrag zu unterschreiben und diesen an das Gericht zu faxen. Hinzu komme, dass die der Kanzleimitarbeiterin erteilte Anweisung unzureichend g e- wesen sei, weil sie dahin habe lauten müssen, auf jeden Fall einen vertretung s- bereiten Rechtsan walt zu erreichen, wenn wie hier das Fristverlängerungsg e- such nur durch einen solchen gestellt werden könne. 2. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine En t- scheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Der angefochtene Beschluss ve r- letz t die Antragsgegner in nicht in ihrem verfahrensrechtlich gewährleisteten A n- spruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses Verfahrensgrundrecht verbietet es den G e- richten, den Verfahrensbeteiligte n den Zugang zu einer in der Verfahrensor d- nung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rech t- fertigender Weise zu erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 2. April 2014 XII ZB 486/12 FamRZ 2014, 1012 Rn. 6 mwN). Entgegen der Auffassun g der 8 9 - 6 - Rechtsbeschwerde liegt auch kein entscheidungserheblicher Verstoß des B e- schwerdegerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor. Das Beschwerdegericht hat zutreffend erkannt, dass die Antragsgegnerin die Beschwerdebegründung erst nach dem Ende der am 20. Ja nuar 2014 a b- laufenden Zweimonatsfrist des § 117 Abs. 1 Satz 3 FamFG eingereicht hat . Auch d ie Entscheidung des Beschwerdegerichts, der Antragsgegnerin eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu versagen, hält rechtlicher Nachpr ü- fung im Ergebnis stand . a ) Wie d ie Rechtsbeschwerde allerdings zu Recht rügt , hat das B e- schwerdegericht bei seiner Beurteilung der Frage, ob eine bereits am 20. Ja - nuar 2014 vorliegende Erkrankung des Verfahrensbevollmächtigten der A n- tragsgegnerin glaubhaft gemacht ist, Vortra g der Antragsgegnerin unberüc k- sichtigt gelassen . aa) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt die Verpflichtung des Gerichts, die Au s- führungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen . Dass diesem Erfordernis genügt wurde, müssen a uch die Entsche i- dungsgründe erkennen lassen (st. Rspr., vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZR 9/10 - GuT 2011, 309 Rn. 3 und BGH Beschluss vom 31. Juli 2013 - VII ZR 11/12 - NJW - RR 2013, 1240 Rn. 11 f.) . bb) Ohne Erfolg rügt die Recht sbeschwerde insoweit , das Beschwerd e- gericht habe gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen , weil im Schriftsatz vom 10. März 2014 von Bescheinigungen die Rede, jedoch nur eine (weitere) B e- scheinigung des Dr. S. beigefügt gewesen sei und daher Anlass zu wei terer N achfrage bestanden habe. 10 11 12 13 - 7 - Das Beschwerdegericht konnte d ies en Schriftsatz ohne weiteres so ve r- stehen, dass sich der Plural auf die bereits vorliegende Be scheinigung des Dr. S. sowie die dem Schriftsatz beigefügten Bescheinigungen des Dr. S. eine r- seits u nd der A. - Klinik andererseits bezog. Dass es tatsächlich noch eine dritte ärztliche Bescheinigung des Dr. S. gab, die nunmehr mit der Rechtsbeschwe r- de vorgelegt wird und die (als einzige) das Ausstellungsdatum 20. Januar 2014 trägt, war fernliegend. Eine N achfragepflicht des Beschwerdegerichts bestand daher nicht. cc ) Zutreffend macht die Rechtsbeschwerde hingegen geltend, das B e- schwerde gericht habe bei seinen die Glaubhaftmachung der Erkrankung des Rechtsanwalts betreffenden Erwägungen Vorbringen im Sch riftsatz vom 10. März 2014 übergangen. Denn bei den entsprechenden Erwägungen in der angegriffenen Entscheidung ist ersichtlich nicht berücksichtigt , dass der Verfa h- rensbevollmächtigte der Antragsgegnerin dort ausgeführt hatte, er habe sich am 20. Januar 2 014 zu Dr. S. in ambulante Behandlung begeben, der dann die A r- beits - und Verhandlungsunfähigkeit festgestellt habe. Entgegen den Ausführungen in der Rechtsbeschwerdebegründung hatte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin dies allerdings ledig lich schriftsätzlich vorgetragen, nicht aber anwaltlich versichert. Hierzu hätte es j e- denfalls einer Versicherung der Richtigkeit dieser Angaben bedurft (vgl. BGH Beschluss vom 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10 - NJOZ 2011, 1809 Rn. 11). Eine so l- che auf den Arztbe such bezogene Versicherung enthält der Schriftsatz vom 10. März 2014 nicht. Ob das Beschwerdegericht gleichwohl im Rahmen der Beurteilung nach § 294 ZPO zu dem Ergebnis hätte gelangen können, dass die vorgelegten beiden Bescheinigungen des Dr. S. im Zusamm enspiel mit diesen Angaben zur Glaubhaftmachung ein er bereits am 20. Janua r 2014 bestehenden Erkrankung ausreichten , kann aber dahinstehen . 14 15 16 - 8 - b) Denn der Gehörsverstoß hat sich schon deshalb nicht in entsche i- dungserheblicher Weise ausgewirkt , weil die die Entscheidung selbständig tr a- genden alternativen Ausführungen des Beschwerdegericht s dazu, dass der Ve r fahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin einen Fristverlängerungsantrag hätte stellen müssen, die Verneinung eines Wiedereinsetzungsgrundes (§ 233 ZPO) und die Versagung der Wiedereinsetzung rechtfertigen . aa ) Ein Rechtsanwalt, der die Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels bis zum letzten Tag ausschöpft, hat wegen des damit erfa h- rungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwe nden, um die Ei n- haltung der Frist sicherzustellen. Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss er sich aber auch in diesem Fall nur durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er einen solchen Ausfall vorhersehen kann. Er ist daher selbst dann, wenn er eine Frist bis zum letzten Tag ausschöpfen will, nicht gehalten, für den Fall einer unvorhergesehenen Erkrankung vorsorglich einen Vertreter zu beste l- len (BGH Be schlü ss e vom 7. März 2013 - I ZB 67/12 - NJW - RR 2013, 1011 Rn. 7 und vom 18. September 2008 - V ZB 3 2/08 - FamRZ 2008, 2271 Rn. 9, jeweils mwN ; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 5. März 2014 - XII ZB 736/12 - FamRZ 2014, 829 Rn. 9 und vom 7. August 2013 - XII ZB 533/10 - FamRZ 2013, 1722 Rn. 10 ). Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss ein Recht sanwalt aber alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wah rung einer Frist ergreifen ( BGH Beschlüsse vom 7. März 2013 - I ZB 67/12 - NJW - RR 2013, 1011 Rn. 8 und vom 18. September 2008 - V ZB 32/08 - FamRZ 2008, 2271 Rn. 12 ). Der krankheitsb edingte Ausfall des Rechtsanwalts am let z- ten Tag der Frist rechtfertigt für sich genommen deshalb eine Wiedereinsetzung noch nicht. Vielmehr fehlt es an einem dem Verfahrensbeteiligten gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen den Verschul den 17 18 19 - 9 - seines Rechtsanwalts nur dann , wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte ( BGH Be schlu s s vom 7. März 2013 - I ZB 67/12 - NJW - RR 2013, 1011 Rn. 8; Musielak /Grandel Z PO 11. Aufl. § 233 Rn. 9 ; vgl. auch Senatsbeschluss vom 5. März 2014 - XII ZB 736/12 - FamRZ 2014, 829 Rn. 9 ). Auch dies ist glaubhaft zu machen. bb) Nach diesen Maßgaben ist es aus Rechtsgründen nicht zu bea n- standen, dass das Beschwerdegericht eine Wie dereinsetzung abgelehnt hat, weil der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin keinen Fristverläng e- rungsantrag gestellt hat. Es hat rechtsfehlerfrei als nicht glaubhaft gemacht erachtet , dass die E r- krankung ihn auch hinderte , am 20. Januar 2014 die Verlängerung der B e- schwerde begründungsfrist zu beantragen, auf deren Gewährung als erstmalige Verlängerung er auch hätte vertrauen dürfen . D en (nunmehr vier) ärztlichen Bescheinigungen lässt sich nichts dazu entnehmen, weshalb es dem Verfa h- rensbevollmächt igten am 20. Januar 2014 nicht möglich und zumutbar gewesen sein soll, einen Schriftsatz mit dem entsprechenden Antrag fertigen zu lassen und diesen zu unterschreiben. Die drei Bescheinigungen des Dr. S. attestieren lediglich Arbeitsunfähigkeit, was nicht ausreichend ist (vgl. BVerfG NJW - RR 2007, 1717, 1718); der Bericht der H. - Klinik ve rhält sich nur zum Zeitraum 23. bis 26. Januar 2014. Der - nicht durch eine hierauf bezogene anwaltliche Versicherung glaubhaft gemachte - schriftsätzli che Vortrag des Verfa hrensb e- vollmächtigten der Antragsgegnerin behandelt nicht die Frage , ob e s ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht einmal möglich war , einen Fristverlängerung s- antrag zu stellen. Wie das Beschwerdegericht zutreffend feststellt, war der Ve r- fahrensbevollmächti gte an diesem Tag nach der eidesstattlichen Versicherung seiner Kanzleikraft zu einem Telefonat mit seiner Kanzlei und nach seinen A n- 20 21 - 10 - gaben auch dazu in der Lage, die unweit seiner Kanzlei befindliche Arztpraxis aufzusuchen. Wie er im Schriftsatz vom 10. Mä rz 2014 geschilder t hat, führte erst eine Zustandsverschlechterung dazu, dass er sich am 23. Januar 2014 in stationäre Behandlung begab. Schließlich enthält auch die Rechtsbeschwe r- de begründung hierzu nichts Weiterführendes. cc ) Ohne Erfolg macht die Rec htsbeschwerde geltend, etwaige Ve r- säumnisse des Rechtsanwalts hätten sich nicht ausgewirkt, weil Grund für die Fristversäumung allein das der Antragsgegnerin nicht zuzurechnende einmalige Fehlverhalten der Kanzleiangestellten gewesen sei. Nur weil diese de n Friste n- kalender nicht kontrolliert habe, sei ein Verlängerungsantrag unterblieben. D as Fehlverhalten der Kanzleiangestellten schließt ein eigenes Ve r- schulden des Rechtsanwalts schon deshalb nicht aus , weil diesem nach dem zur Begründung des Wiedereins etzungsantrags gehaltenen Vortrag die Akte bereits seit dem 15. Januar 2014 zur Fertigung der Beschwerdebegründung vorlag, mit der er nach seinen Angaben im Übrigen auch schon am 18. Jan uar 2014 begonnen hatte. Mithin war dem Verfahrensbevollmächtigten der A n- tragsgegnerin der Fristablauf bekannt , ohne dass es auf eine Fristenkontrolle durch sein Personal ankam . c ) Das Beschwerdegericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin seiner Kanzleimitarbeit e- ri n erteilte allgemeine Anweisung, bei Nichterreichen der beiden mit ihm in B ü- rogemeinschaft tätigen Rechtsanwälte selbst Fristverlängerung zu beantragen, unzureichend war. Sie wird Fällen wie dem vorliegenden, in denen Anwalt s- zwang herrscht, in keiner Weise gerecht. Inwiefern dieser Organisationsmangel (vgl. dazu etwa Senatsbeschluss vom 18. Mai 1994 - XII ZB 62/94 - FamRZ 22 23 24 - 11 - 1994, 1520) hier ein die Wiedereinsetzung hinderndes Anwaltsverschulden b e- gründet, bedarf nach Vorstehendem jedoch keiner Entscheidung. Dose Weber - Monecke Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Mönchengladbach - Rheydt , Entscheidung vom 15.11.2013 - 17 F 421/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.04.2014 - II - 5 UF 196/13 -
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