BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 260/11 vom 14. Februar 2013 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 14. Februar 2013 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 26. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des R echtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 19.869,99 festgesetzt. Gründe: I. Der weitere Beteiligte zu 2 war vom 3. November 2009 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahren s über das Vermögen der Schuldnerin am 1. Dezember 2009 als vorläufiger Insolvenzverwalter tätig. Das Insolvenzgericht hat seine Vergütung antragsgemäß auf insgesamt 57.594,2 3 47.686,5 1 Zustellungswesen 462 , Auslagenpauschale 250 u- 1 - 3 - zü g lich 19 v om Hundert Umsatzsteuer ) . Es hat die Berechnungsgrundlage mit 2.018.679,19 n und dabei auch den Wert von Gegenständen ei n- bezogen, an denen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aus - und Absond e- rungsrechte bestanden. Den Vergütungssatz hat es unter Berücksichtigung mehrerer Zuschläge auf 70 v om Hundert des Regelsatzes nach § 2 Abs. 1 InsVV festgelegt . Auf die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 hat d as Beschwerdegericht die Vergütung auf insgesamt 33.670 ,88 Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 2 eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 19.869,99 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 7 aF, §§ 6, 64 Abs. 3, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2, § 575 Abs. 1 und 2 ZPO). In der Sache führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 1. D as Bes chwerdegericht hat a usgeführt: Berechnungsgrundlage sei der Betrag von 734.258,34 2 angegebene Erlös in Höhe von 1.284.420,84 mit Aus - oder Absonderungsrechten erhöhe die Berechnungsgrundlage nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme insoweit alle nfalls ein Z u- schlag zur Regelvergütung in Betracht. Voraussetzung der Gewährung eines Zuschlags sei aber, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter mit den Aus - und Absonderungsrechten in erheblichem Umfang befasst habe. Dies sei nicht 2 3 - 4 - der Fall gewesen. Aus anderen Gründen seien Zuschläge in Höhe von insg e- samt 40 v om Hundert der Regelvergütung gerechtfertigt. 2. D ie Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 nimmt die He r- absetzung des Gesamtz uschlags um 5 v om Hundert hin , wendet sich aber g e- gen de n niedrigeren Ansatz der Berechnungsgrundlage . Sie rügt, das B e- schwerdegericht habe die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV außer Acht gelassen, nach der Gegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus - oder Absonderungsrechte bestehen, der Berechnungsg rundlage hinzuzurechnen seien, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst habe. Letzteres sei der Fall, die abweichende Beurteilung des Beschwerdegerichts sei rechtsfehlerhaft. 3. Die Entscheidung des Beschwer degerichts kann mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. a) N ach der neueren Rechtsprechung des Bunde sgerichtshofs ist die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV über die Ei nbeziehung von Ge genst ä n- den mit Aus - oder Absonderungsrechten in die Be rechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters teilweise nicht durch die geset z- liche Ermächtigungsgrundlage gedeckt und insoweit nichtig (BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 88/09, WM 2013, 77 Rn. 21 ; vom 15. Nove m- ber 201 2 - IX ZB 130/10, WM 2013, 85 Rn. 25 ). Gegenstände, an denen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aussonderungsrechte bestehen, gehören nicht zu dem Vermögen des Schuldners und sind deshalb nicht der Berec h- nungsgrundlage hin zuzurechnen (BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 88/09, aaO Rn. 21 ff) . Gegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Absonderungsrechte bestehen, zählen hingegen zu dem Vermögen des 4 5 6 - 5 - Schuldners und sind in die Berechnungsgrundlage selbst dann einzubeziehen, wenn sich der vorlä ufige Verwalter mit ihnen nicht befasst hat. Zu berücksicht i- gen sind diese Gegenstände allerdings nur insoweit, als aus ihnen der späteren Masse ein Überschuss zusteht (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3, § 10 InsVV; BGH, B e- schluss vom 15 . November 2012 - IX ZB 130/1 0, aaO Rn. 25 ff). b) M it diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht zu vereinbaren, weil sie bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage die Gegenstände mit Absonderungsrechten unberücksichtigt gelassen hat , o h- ne zu prüfen, o b ein Überschuss für die Masse zu erwarten war. Die Entsche i- dung ist deshalb aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO) . 4. E ine eigene Entscheidung kann der Senat nicht treffen (§ 577 Abs. 5 ZPO) . Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif. a) D er in der Beschwerdeentscheidung in Bezug genommene Vortrag des weiteren Beteiligten zu 2, im eröffneten Verfahren sei aus der Verwertung der Absonderungsrechte ein Erlös in Höhe von 385.420,84 den , lässt nicht erkennen, ob es sich dabei um den Gesamterlös aus der Verwertung der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände handelt oder um den Überschuss, welcher nach Auskehr der den absonderungsberechtigten Gläub i- gern zustehenden B eträge der Masse verblieb en ist . Nur dieser Überschuss kann in die Berechnungsgrundlage einbezogen werd en. Dabei wird das B e- schwerdegericht allerdings zu prüfen haben, ob der im eröffneten Verfahren erzielte Übererlös einen zuverlässigen Schluss auf den fr eien, von den Abso n- derungsrechten nicht abgedeckten Wert der Gegenstände zu dem nach § 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV maßgeblichen Zeitpunkt erlaubt. 7 8 9 - 6 - b) H at das Beschwerdegericht die Berechnungsgrundlage nach den vo r- stehenden Grundsätzen neu ermittelt, wird e s zu prüfen haben, ob dem vorlä u- figen Insolvenzverwalter für die Bearbeitung der (späteren) Aus - und Absond e- rungsrechte zusätzlich ein Zuschlag nach §§ 10, 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV zu gewähren ist , sofern der Mehraufwand durch die Erhöhung der Berechnung s- g rundlage nicht angemessen abgegolten sein sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 130/10, aaO Rn. 46). Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Arnsberg, Entscheidung vom 21.03.2011 - 21 IN 388/09 - LG Arnsberg, Entsche idung vom 26.08.2011 - I - 6 T 215/11 - 10
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