BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 261/08 vom 19. November 2009 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR ja InsO 247 207 Abs. 1; 247 209 Abs. 1 Bei eingetretener Masseunzul344nglichkeit hat die Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens absoluten Vorrang, auch wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzul344nglichkeit nicht anzeigt. Dasselbe gilt bei Einstellungsreife man-gels Masse, wenn eine Einstellung wegen der Stundung der Verfahrenskosten unterbleibt; die Kosten des Insolvenzverfahrens sind auch in diesem Fall nicht von der genannten Tilgungsreihenfolge ausgenommen. BGH, Beschluss vom 19. November 2009 - IX ZB 261/08 - LG M374nster AG M374nster - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 19. November 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts M374nster vom 10. Oktober 2008 wird auf Kosten des Insolvenzverwalters zur374ckgewiesen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 4.567,46 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Der Rechtsbeschwerdef374hrer ist Verwalter in dem auf Eigenantrag am 13. November 2002 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners. Diesem waren bereits mit Beschluss vom 28. Oktober 2002 die Verfahrenskosten gem344337 247 4a InsO gestundet worden. 1 Auf Antrag des Verwalters wurde dessen Verg374tung mit Beschluss des Amtsgerichts vom 31. August 2006 auf 10.410,37 200 festgesetzt. Der Beschluss ist rechtskr344ftig. 2 - 3 - Aus der vorhandenen Masse befriedigte der Verwalter Forderungen ge-gen die Masse in H366he von 7.248,24 200. Masseunzul344nglichkeit zeigte er nicht an. Das Insolvenzgericht wies jedoch am 17. M344rz 2006 und 31. August 2006 auf bestehende Masseunzul344nglichkeit hin und stellte mit Beschluss vom 29. Dezember 2006 das Insolvenzverfahren "nach Anzeige der Masseunzu-l344nglichkeit" gem344337 247 211 InsO ein. 3 Die noch vorhandene Masse von 5.421,24 200 entnahm der Verwalter f374r seine Verg374tung. Zus344tzlich wurden ihm auf die festgesetzte Verg374tung aus der Staatskasse 403,91 200 bezahlt. Er beantragt, ihm den verbleibenden Differenz-betrag zur festgesetzten Verg374tung von 4.567,46 200 aus der Staatskasse zu er-statten. 4 Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 12. Dezember 2007 eine weitere Bezahlung aus der Staatskasse abgelehnt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Verwalter sein Zahlungsbegehren weiter. 5 II. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247247 6, 7, 63 Abs. 2 InsO, 247 64 Abs. 3 InsO entsprechend, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im 334bri-gen zul344ssig, 247 574 Abs. 2 Nr. 1, 247 575 ZPO. Sie ist jedoch unbegr374ndet. 6 1. Amtsgericht und Landgericht haben gemeint, dem Verwalter k366nne eine weitere Zahlung aus der Staatskasse nicht zuerkannt werden. Die freie Masse von 10.876,46 200 habe f374r die Gerichtskosten von 870 200 und die Insol- 7 - 4 - venzverwalterverg374tung von 10.410,37 200 bis auf den bereits aus der Staatskas-se ausbezahlten Betrag von 403,91 200 ausgereicht. Wenn der Verwalter die Masse entgegen der Rangordnung des 247 209 Abs. 1 InsO f374r die Befriedigung anderer Forderungen verwendet habe, k366nne das nicht zu Lasten der Staats-kasse gehen. 2. Der Rechtsbeschwerdef374hrer meint demgegen374ber, er habe die Rang-folge des 247 209 Abs. 1 InsO nicht einzuhalten brauchen. Die Vorschrift sei nicht anwendbar, weil er die Masseunzul344nglichkeit nicht angezeigt habe. Zudem gelte die Rangordnung des 247 209 Abs. 1 InsO nicht, wenn dem Schuldner - wie hier - die Verfahrenskosten gestundet worden seien. Schlie337lich habe es sich bei den von ihm get344tigten Ausgaben aus der Masse um unausweichliche Ver-waltungskosten im Sinne des 247 54 Nr. 2 InsO gehandelt. Denn er habe eine "stille" Mietverwaltung durchgef374hrt, weshalb er die hierf374r anfallenden Kosten habe bezahlen m374ssen. Einnahmen h344tten von den Mietern nicht erzielt werden k366nnen. 8 3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts h344lt rechtlicher Pr374fung stand. Die Einwendungen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. 9 247 63 Abs. 2 InsO sieht einen Anspruch des Verwalters gegen die Staats-kasse wegen seiner Verg374tung nur vor, wenn die Kosten des Verfahrens nach 247 4a InsO gestundet worden sind und die Insolvenzmasse f374r die Verg374tung nicht ausreicht. Die zweite Voraussetzung ist hier nicht erf374llt. 10 a) 247 209 InsO ist nicht deshalb unanwendbar, weil der Verwalter die be-stehende und von ihm auch in der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellte Masseunzul344nglichkeit nicht angezeigt hat. Andernfalls k366nnte er sich der von 11 - 5 - ihm einzuhaltenden Rangfolge bei der Befriedigung der Massegl344ubiger auf Kosten der Staatskasse entziehen. aa) Allerdings erlegt 247 208 InsO dem Insolvenzverwalter die Pflicht auf, bei Masseunzul344nglichkeit diese dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Die Anzeige ist f374r das Insolvenzgericht, das die Voraussetzungen der Masseunzul344nglich-keit nicht nachzupr374fen hat, bindend (HmbKomm-InsO/Weitzmann, 3. Aufl. 247 208 Rn. 7; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. 247 208 Rn. 8; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. 247 208 Rn. 10; a.A. Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 208 Rn. 4). 12 Auch ein sp344ter mit der Frage der Masseunzul344nglichkeit befasstes Pro-zessgericht ist an die in 334bereinstimmung mit 247 208 InsO angezeigte Masseun-zul344nglichkeit gebunden (BGHZ 154, 358, 360 f). Ausnahmen hat der Bundes-gerichtshof in Betracht gezogen, falls dem Insolvenzverwalter unredliches Ver-halten vorzuwerfen ist, er arglistig handelt oder ein ausreichender Massebe-stand gerichtskundig ist und keines Beweises bedarf (BGHZ 167, 178, 189 Rn. 27). 13 bb) 247 209 InsO geht wie selbstverst344ndlich davon aus, dass bei Mas-seunzul344nglichkeit auch eine Anzeige erfolgt ist. Deshalb kann der Insolvenz-verwalter bei vorliegender Masseunzul344nglichkeit die in 247 209 Abs. 1 InsO f374r diesen Fall zwingend vorgegebene Berichtigungsreihenfolge nicht dadurch au-337er Kraft setzen, dass er die gebotene Anzeige einfach unterl344sst. Vielmehr ist der Verwalter schon nach dem Wortlaut des 247 209 InsO bei eingetretener (247 208 Abs. 1 Satz 1 InsO) oder voraussichtlicher (247 208 Abs. 1 Satz 2 InsO) Masseunzul344nglichkeit verpflichtet, die dort verbindlich vorgegebene Tilgungs-reihenfolge einzuhalten. Der Vorrang ist unabh344ngig davon, wann der Insol- 14 - 6 - venzverwalter die bestehende Masseunzul344nglichkeit dem Insolvenzgericht an-zeigt. Deshalb findet auch bei einer versp344teten Anzeige eine Aufteilung der Kosten f374r die Zeit vor und nach der Anzeige nicht statt (BGHZ 167, 178, 188 Rn. 24; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, aaO 247 209 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 209 Rn. 8; Nerlich/R366mermann/Westphal, InsO 247 209 Rn. 5; Hess, InsO 247 209 Rn. 25). Mit der Anzeige kann der Verwalter allerdings Rechtsklarheit schaffen, so dass er f374r die weitere Abwicklung der Insolvenzmasse Planungssicherheit er-h344lt und Altmassegl344ubiger ihre Forderungen nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgen k366nnen (BGHZ 154, 358, 360). 15 Dagegen wird - soweit ersichtlich - von niemandem die Auffassung ver-treten, dass der Verwalter durch Unterlassen der Anzeige die Anwendbarkeit des 247 209 InsO vermeiden kann. Auch die von der Rechtsbeschwerde heran-gezogenen Literaturstellen vertreten derartiges nicht. 16 Da sich nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens herausgestellt hat, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken, h344tte das Verfahren nach 247 207 InsO mangels Masse sofort eingestellt werden m374s-sen, wenn nicht die Kosten nach 247 4a InsO gestundet gewesen w344ren (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 221/08, ZIP 2009, 1591 Rn. 6). Auch in diesem Fall h344tte der Verwalter jedoch gem344337 247 207 Abs. 3 InsO noch vor der Einstellung die Kosten des Verfahrens, soweit m366glich, zu berichtigen gehabt. Auf eine Anzeige des Verwalters kommt es in diesem Zusammenhang 374ber-haupt nicht an. 17 - 7 - Der Umstand, dass die Einstellung wegen der Verfahrenskostenstun-dung unterbleibt, kann andererseits nicht dazu f374hren, dass nunmehr der Ver-walter auch nicht gem344337 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO daran gebunden w344re, zu-n344chst die Kosten des Insolvenzverfahrens zu begleichen oder zun344chst zu-mindest entsprechende R374ckstellungen zu bilden. Denn die Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens hat absoluten Vorrang (BGHZ 167, 178, 187 Rn. 22 ff). 18 b) Die Verfahrenskostenstundung gem344337 247 4a InsO f374hrt nicht dazu, dass die Rangfolge der Befriedigung nach 247 209 Abs. 1 InsO ver344ndert und die Kosten des Insolvenzverfahrens nicht an erster Stelle zu begleichen w344ren. 19 Allerdings ist ein Teil der Literatur der Meinung, die Verfahrenskosten seien im Falle der Stundung vollst344ndig aus der Verteilungsregel des 247 209 Abs. 1 InsO auszuklammern und erst bei vollst344ndiger Deckung aller Masse-verbindlichkeiten zu erf374llen (FK-InsO/Kie337ner 5. Aufl. 247 209 Rn. 7c; HK-InsO/Landfermann, aaO 247 209 Rn. 6; HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO 247 209 Rn. 3). 20 Nach anderer Auffassung 344ndert sich durch die Verfahrenskostenstun-dung an der Rangfolge der Befriedigung nach 247 209 Abs. 1 InsO nichts (Uh-lenbruck, aaO 247 209 Rn. 2, 8; Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, aaO 247 209 Rn. 5a; Jaeger/Eckardt, InsO 247 4a Rn. 60; Graf-Schlicker/M344usezahl, InsO 247 209 Rn. 2; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, aaO 247 209 Rn. 19 Fn. 34). Diese Auffassung ist zutreffend. 21 Gegen die Annahme, bei Kostenstundung finde 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO keine Anwendung, spricht schon, dass der Gesetzgeber bei Einf374hrung der 22 - 8 - Kostenstundung die Vorschrift, anders als etwa 247 207 Abs. 1 InsO, nicht ent-sprechend ge344ndert hat. Der Umstand, dass die Kosten gestundet und damit nicht f344llig sind, 344ndert nichts an deren Erf374llbarkeit (vgl. BT-Drucks. 14/5680 S. 28). 247 292 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 InsO, der mit der Verfahrenskostenstundung im Gesetz zur 304nderung der Insolvenzordnung vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2710) eingef374hrt worden ist, zeigt, dass selbst im Restschuldbefreiungsver-fahren die Kosten des vorangegangenen Insolvenzverfahrens zu berichtigen sind, bevor die infolge der Abtretung eingegangenen Betr344ge an Gl344ubiger ausgesch374ttet werden d374rfen. Der Regelung der Kostenstundung liegt das gesetzgeberische Konzept zugrunde, dass ein Einsatz 366ffentlicher Mittel nur erfolgen soll, wenn der Schuldner unter Heranziehung des w344hrend des Verfahrens erlangten Neuer-werbs nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten abzudecken. Daraus hat der Gesetzgeber die Rechtfertigung daf374r abgeleitet, dass selbst im Restschuldbe-freiungsverfahren die Verfahrenskosten vorrangig zu befriedigen sind (BT-Drucks. 14/5680 aaO; Uhlenbruck/Vallender, aaO 247 292 Rn. 38). 23 F374r 247 209 InsO kann nichts anderes gelten. Der Gesetzgeber hat durch nichts erkennen lassen, dass hier andere Grunds344tze anwendbar sein sollen (Uhlenbruck aaO; Pape in K374bler/Pr374tting/Bork aaO). 24 c) Die vom Insolvenzverwalter get344tigten Ausgaben k366nnen schlie337lich auch nicht als Kosten des Insolvenzverfahrens im Sinne des 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO angesehen werden. 25 Was zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu z344hlen ist, ist in 247 54 InsO gesetzlich definiert. Hierunter fallen die Gerichtskosten sowie die Verg374- 26 - 9 - tung und die Auslagen des vorl344ufigen Insolvenzverwalters, des Insolvenzver-walters und der Mitglieder des Gl344ubigerausschusses. Damit werden offensicht-lich nicht die vom Insolvenzverwalter get344tigten Ausgaben erfasst, die im Zu-sammenhang mit einer nicht n344her erl344uterten "stillen" Mietverwaltung (vermut-lich: kalte Zwangsverwaltung) f374r Grundst374cksaufwendungen angefallen sein sollen. Das bedarf keiner n344heren Begr374ndung. Der Rechtsbeschwerdef374hrer hat diese Ausgaben auch selbst keineswegs in seinem Verg374tungsantrag gel-tend gemacht, sondern dort - davon unabh344ngig - die Auslagenpauschale ge-m344337 247 8 Abs. 3 InsVV beantragt und erhalten. Ob in die Verfahrenskosten nach 247 207 Abs. 1 Satz 2 InsO die f374r eine Fortf374hrung der Verwaltung "unabweisbaren Ausgaben" einbezogen werden k366nnen (so Uhlenbruck, aaO 247 207 Rn. 5; HK-InsO/Landfermann, aaO 247 207 Rn. 5 ff; FK-InsO/Kie337ner, aaO 247 207 Rn. 7 ff; a.A. Pape in K374bler/Pr374tting/ Bork, aaO 247 207 Rn. 16; 247 26 Rn. 14), kann hier dahinstehen. Dasselbe gilt f374r 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Auch dort wird teilweise vertreten, der Kostenbegriff sei entsprechend zu erweitern (HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO 247 209 Rn. 3, der in diesen F344llen konsequent eine Kostenfestsetzung gem344337 247 4 Abs. 2 InsVV vorschl344gt; HK-InsO/Landfermann, aaO 247 209 Rn. 5 Fn. 6 in Verbindung mit 247 207 Rn. 5 ff; FK-InsO/Kie337ner, aaO 247 209 Rn. 7). Nach anderer Auffas-sung kommt dies auch hier nicht in Betracht (Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, aaO 247 209 Rn. 7). 27 Der Rechtsbeschwerdef374hrer hat n344mlich schon nicht substantiiert dar-gelegt, dass es sich bei den von ihm veranlassten Ausgaben um derartige un-ausweichliche Verwaltungskosten handelte, f374r die von den genannten Teilen der Literatur eine Ber374cksichtigung erwogen wird. Auch in der Rechtsbe-schwerde macht er nur geltend, es habe sich - was offenbar auch nur einen Teil 28 - 10 - der Aufwendungen betrifft - um Aufwendungen im Rahmen einer "stillen" Miet-verwaltung gehandelt, n344mlich um Strom, Gas, Wasser, Umsatzsteuer, Versi-cherungen, Reparaturen, Instandhaltungen usw. Die Unabweisbarkeit dieser und weiterer Ausgaben wurde jedoch nicht dargelegt. Es fehlt vielmehr schon an der Darlegung der Unabweisbarkeit der 334bernahme einer - nicht n344her sub-stantiierten - "stillen" Mietverwaltung. Dies gilt umso mehr, als der Verwalter im Rahmen dieser stillen Verwaltung - wie nunmehr in der Rechtsbeschwerde im Gegensatz zu fr374herem Vorbringen behauptet wird - keine Einnahmen erzielt haben will. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: AG M374nster, Entscheidung vom 12.12.2007 - 79 IN 97/02 - LG M374nster, Entscheidung vom 10.10.2008 - 5 T 3/08 -
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