BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 262/05 vom 13. Juni 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWG 247 37; InsO 247 34 Abs. 2 Der nach Gesellschaftsrecht berufene gesetzliche Vertreter der Schuldnerin kann f374r diese auch dann Beschwerde gegen die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens einle-gen, wenn der nach 247 37 KWG bestellte Abwickler den Insolvenzantrag gestellt hat. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 262/05 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev Fischer am 13. Juni 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der Zivilkammer 26 des Landgerichts Hamburg vom 4. Oktober 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung 374ber die namens der Schuldnerin eingelegte sofortige Beschwerde der weiteren Betei-ligten zu 1 an das Landgericht - Zivilkammer 3 - zur374ckverwiesen. Das Landgericht hat auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwer-deverfahrens zu entscheiden. Gerichtskosten f374r das Verfahren der Rechtsbeschwerde werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 5.274.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Mit Verf374gung vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt f374r Fi-nanzdienstleistungsaufsicht (fortan: Bundesanstalt) der in der Rechtsform einer AG & Co. KG gef374hrten Schuldnerin gem344337 247 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG, Finanzkommissionsgesch344fte gewerbsm344337ig zu betreiben und hierf374r zu wer-ben. Nach 247 37 Abs. 1 Satz 2 KWG wurde Rechtsanwalt H. zum Abwickler der von der Schuldnerin ohne die erforderliche Erlaubnis gem344337 247 32 Abs. 1 Satz 1 KWG betriebenen Bankgesch344fte bestellt. Ihm wurden die in dem Bescheid n344her bezeichneten Befugnisse einger344umt. Die Verf374gung ist nicht bestandskr344ftig. 1 Mit am 2. August 2005 eingegangenem Schriftsatz vom Vortag beantrag-te Rechtsanwalt H. in seiner Eigenschaft als Abwickler die Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin wegen Zah-lungsunf344higkeit und 334berschuldung. Die weitere Beteiligte zu 1 ist die Kom-plement344rin der Schuldnerin. 2 Das Amtsgericht er366ffnete am 12. September 2005 das Insolvenzverfah-ren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin, ohne die weitere Beteiligte zu 1 zuvor zu h366ren. Diese hat gegen die Entscheidung f374r die als Antragsgegnerin be-zeichnete Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt, die das Landgericht als Rechtsmittel der ehemaligen Gesch344ftsf374hrerin der Schuldnerin behandelt und auf Kosten der Gesch344ftsf374hrerin als unzul344ssig verworfen hat. Hiergegen wen-det sich die weitere Beteiligte zu 1 mit ihrer Rechtsbeschwerde. 3 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 ist zul344ssig und be-gr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zu-r374ckverweisung an das Landgericht. 4 1. Das Rechtsmittel ist statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. 5 a) Die Befugnis zur Rechtsbeschwerde setzt grunds344tzlich voraus, dass bereits die sofortige Beschwerde statthaft war (BGHZ 144, 78, 82; BGH, Beschl. v. 18. September 2003 - IX ZB 75/03, WM 2003, 2344; v. 16. Oktober 2003 - IX ZB 599/02, WM 2003, 2390, 2391; v. 7. Oktober 2004 - IX ZB 128/03, ZIP 2004, 2341; v. 7. April 2005 - IX ZB 63/03, WM 2005, 1246). Dies ist hier der Fall. Wird das Insolvenzverfahren er366ffnet, steht dagegen nach 247 34 Abs. 2 InsO dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. Eine solche hat die weitere Beteiligte zu 1 ausdr374cklich als gesetzliche Vertreterin der Schuldnerin f374r diese eingelegt. Damit ist der Rechtsmittelzug zum Bundesgerichtshof er366ffnet. 6 b) Die Rechtsbeschwerde ist auch im 334brigen zul344ssig; insbesondere erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). 7 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat das Landgericht gemeint, die Be-schwerdebefugnis der Komplement344rin der Schuldnerin verneinen zu m374ssen, weil die Schuldnerin allein von dem Abwickler vertreten werde. Diesem seien zur Durchf374hrung der unverz374glichen Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgesch344fte die Befugnisse eines Gesch344ftsf374hrers der Ge-sellschaft mit der alleinigen Berechtigung zur Vornahme der erforderlichen 8 - 5 - Ma337nahmen 374bertragen worden. Die bisherige Gesch344ftsf374hrung werde hier-durch aus dem Abwicklungs- wie auch aus dem Insolvenzverfahren verdr344ngt, solange die Anordnung der Bundesanstalt zur unverz374glichen R374ckzahlung der Einlagen, von deren Rechtm344337igkeit das Insolvenzgericht auszugehen habe, nicht aufgehoben sei. Rechtliches Geh366r m374sse die Beschwerdef374hrerin im Verwaltungsrechtsweg suchen. 3. Diese Begr374ndung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Sie verst366337t 374berdies gegen die durch 247 15 Abs. 1 und 2, 247 34 Abs. 2 InsO n344her ausgestaltete Gew344hrleistung effektiven Rechtsschutzes bei Insolvenzen von Gesellschaften. 9 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die sich das Landgericht zur Begr374ndung seines Standpunktes ausdr374cklich bezieht (BGH, Urt. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03, ZIP 2003, 1641, 1642 f), erfordert es der Grundsatz der gleichm344337igen Befriedigung der Insolvenzgl344ubiger nur, dem Abwickler, der mit der Aufgabe betraut ist, die Schuldnerin bei der Abwicklung der ihr verbotenen Gesch344fte zu 374berwachen und die R374ckzahlung der Gelder aus diesen Gesch344ften an die Anleger sicherzustellen, ein eigenes Antrags-recht einzur344umen. Ohne ein eigenes Insolvenzantragsrecht des Abwicklers w344re die mit der Vorschrift des 247 37 KWG bezweckte wirkungsvolle Unterbin-dung unerlaubter Bankgesch344fte wesentlich erschwert. Der Abwickler k366nnte lediglich durch Benachrichtigung der Kunden versuchen, einen Gl344ubigerantrag herbeizuf374hren. Aus diesen Gr374nden hat der Senat dem Abwickler im Anwen-dungsbereich des 247 37 KWG a.F., der die Insolvenzantragsbefugnis nicht aus-dr374cklich ansprach, ein eigenes Insolvenzantragsrecht gew344hrt. Er konnte sich dabei auch auf die Gesetzesmaterialien zur Einf374hrung der M366glichkeit, einen Abwickler zu bestellen, beziehen (Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien 10 - 6 - zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I 2518, 2548). Mit der Neuregelung wollte der Gesetz-geber bewirken, dass der Gesch344ftsbetrieb darauf 374berpr374ft werden kann, ob er gem344337 den Anordnungen des Bundesaufsichtsamtes (nunmehr: der Bundesan-stalt) abgewickelt wird, und widrigenfalls ein Abwickler "mit den Kompetenzen eines Gesch344ftsf374hrers" die notwendigen Abwicklungshandlungen durchf374hren kann (vgl. BR-Drucks. 963/96 S. 91). Zu den Kompetenzen eines Gesch344ftsf374h-rers geh366rt im Allgemeinen auch die Stellung eines Insolvenzantrags (BGH, Urt. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03, aaO S. 1642). Der Senat ist in der genannten Ent-scheidung davon ausgegangen, dass die Schuldnerin, vertreten durch das nach gesellschaftsrechtlichen Grunds344tzen zu bestimmende Vertretungsorgan, an dem durch den Antrag des Abwicklers in Gang gesetzten Verfahren f366rmlich beteiligt ist. b) Nach der im Streitfall anzuwendenden Neufassung des 247 37 Abs. 2 KWG durch das Vierte Finanzmarktf366rderungsgesetz (BGBl. I 2002, 2010, 2056) ist dem Abwickler diese Befugnis nunmehr ausdr374cklich zuerkannt wor-den, ohne dass hierbei in die Antragsrechte und -pflichten des nach gesell-schaftsrechtlichen Grunds344tzen antragsberechtigten Personenkreises eingegrif-fen worden ist. 11 aa) Der Gesetzgeber hat die Erg344nzung des Katalogs der Aufsichtsma337-nahmen als Klarstellung, nicht als grundlegende Umgestaltung der Rechtslage verstanden, durch die der nach dem Kreditwesengesetz bestellte Abwickler den in 247 15 InsO genannten Abwicklern in Bezug auf die M366glichkeit, die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, gleichgestellt werden sollte (vgl. BR-Drucks. 936/01 S. 357). F374r eine hiermit korrespondierende Beschr344nkung der Antragsberechtigung des in 247 15 InsO aufgef374hrten Personenkreises ergeben 12 - 7 - weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte oder der Sinn und Zweck der Neuregelung einen Anhalt. Insoweit besteht auch kein Unterschied, ob die Schuldnerin neben den verbotenen Bankgesch344ften noch andere, nicht verbotene Gesch344fte betreibt. Untersagungsverf374gung, Werbeverbot und Abwicklungsanordnung nach 247 37 Abs. 1 Satz 1 KWG haben nur zur Folge, dass der Gesch344ftsbetrieb einzustel-len und die unverz374gliche Abwicklung der ungesetzlichen Gesch344fte vorzuneh-men ist, gegebenenfalls nach Weisung der Bundesanstalt (vgl. 247 37 Abs. 1 Satz 2 KWG). Der Abwickler hat hierbei die Einhaltung der getroffenen Anord-nungen "vor Ort" zu 374berwachen und durchf374hren zu lassen, widrigenfalls mit den Kompetenzen eines Gesch344ftsf374hrers die notwendigen Abwicklungsma337-nahmen selbst durchzuf374hren (vgl. BR-Drucks. 963/96, S. 91; Fischer in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. 247 37 Rn. 11; Samm in: Beck/Samm, KWG 247 37 Rn. 28). Eine Verdr344ngung der zur Vertretung der Gesellschaft beru-fenen Organe findet schon nach dem Kreditwesengesetz im 334brigen nicht statt. 13 bb) Der Ausschluss eines Rechtsmittels ohne hinreichende gesetzliche Grundlage, der letztlich nur von allgemeinen Zweckm344337igkeitserw344gungen ge-tragen wird, verst366337t im 334brigen gegen die aus Art. 19 Abs. 4 GG und dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Garantie effektiven Rechtsschutzes. Danach ist es den Gerichten verwehrt, einem materiell Verfahrensbeteiligten ohne hin-reichende gesetzliche Grundlage die aus seiner Rechtsstellung als Verfahrens-subjekt flie337enden Verfahrensrechte abzuschneiden. Da der Abwickler vorran-gig die Vorgaben aus dem Kreditwesengesetz zu beachten hat, ist nicht ge-w344hrleistet, dass er bei der Wahrnehmung seines eigenen Antragsrechts die Interessen der Schuldnerin hinreichend ber374cksichtigt. Nur deren f366rmliche Be-teiligung am Verfahren, vertreten durch die zust344ndigen Organe, verschafft der 14 - 8 - Gesellschaft die M366glichkeit, ihre Sicht der Dinge hinreichend geltend zu ma-chen. Sogar im Anwendungsbereich des 247 46b Abs. 1 KWG, in dem der Insol-venzantrag 374ber das Verm366gen eines Instituts (vgl. 247 1 Abs. 1 KWG) nur von der Bundesanstalt gestellt werden kann (vgl. 247 46b Abs. 1 Satz 4 KWG), wird dem Schuldner unter Geltung der Insolvenzordnung wegen des verfassungs-rechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen den Er366ffnungsbeschluss einger344umt (vgl. Boos in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, aaO 247 46b Rn. 2, 15 f; Kokemoor in: Beck/Samm, aaO 247 46b Rn. 28 f). F374r Schuldner, denen lediglich ein Abwickler f374r n344her bezeich-nete Gesch344fte beigeordnet worden ist, kann nichts anderes gelten. III. Die angefochtene Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben. Die Zur374ckverweisung gibt dem Landgericht Gelegenheit, 374ber die sofortige Beschwerde der Schuldnerin, vertreten durch die weitere Beteiligte zu 1, neu zu entscheiden. Bei der Zur374ckverweisung hat der Senat von der M366glichkeit nach 247 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO Gebrauch gemacht. 15 - 9 - Die Entscheidung 374ber die Nichterhebung der Gerichtskosten f374r das Verfahren der Rechtsbeschwerde wegen unrichtiger Sachbehandlung beruht auf 247 21 GKG. 16 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 12.09.2005 - 67c IN 312/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2005 - 326 T 92/05 -
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