BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 265/10 vom 18. Mai 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 113; ZPO §§ 121, 127, 567 - 572 a) Das Rechtsmittel gegen eine (teilweise) Zurückweisung eines Verfahrenskoste n- hilfeant rags in Familienstreitsachen bestimmt sich nach den §§ 127 Abs. 2, 567 bis 572 ZPO. b) Wird die Beiordnung eines Rechtsanwalts vom Gericht abgelehnt, ist dag e gen die sofortige Beschwerde statthaft, auch wenn die Entscheidung im zugehörigen Hauptsacheverfah ren (hier: einstweilige Anordnung über Kindesunterhalt) nicht anfechtbar ist. c) Die Beiordnung eines Rechtsanwalts richtet sich in Familienstreitsachen nach § 121 ZPO. Es gilt das Gebot der Waffengleichheit. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2011 - XII ZB 265/1 0 - OLG Frankfurt am Main AG Melsungen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2011 durch die Vo r- sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkha m mer , Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: Auf die R echtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 2. F a miliensenats in Kassel des Oberlandesgericht s Frankfurt am Main vom 6. Mai 2010 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der B e- schluss des Amtsgerichts - Familiengeri cht - Melsungen vom 15. März 2010 dahin abgeändert, dass der Antragstellerin Recht s- anwält in Dr. R . beigeordnet wird. Gerichtskosten werden für das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Gründe: I. Die Parteien haben vor dem Amtsgericht um Kindesunterhalt gestritten und sich schließlich in der Hauptsache geeinigt. Die Antragstellerin hat neben ihre m Unterhaltsantrag einen Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt und hierfür Verfahrenskostenhilfe beantragt. Das Amtsgericht hat ihr Verfahrensko s- te n hilfe bewilligt . D ie Beiordnung ihrer Rechtsanwältin hat es aber abgelehnt, weil eine Beistandschaft des Jugendamts bestehe, die lediglich im Hinblick auf die A n tragstellung im vorliegenden Verfahren zum Ruhen gebracht worden sei. 1 - 3 - Die Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht als unz u- lässig verworfen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde . II. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass über den W ortlaut des § 127 Abs. 2 ZPO hi n aus ein Rechtsmittel auch dann nicht eröffnet sei, wenn die Zulässigkeit des Rechtsmittels aus anderen Gründen scheiter e als der nicht erreichten Ber u fungssumme ( Senatsbeschluss BGHZ 162, 230 = FamRZ 2005, 790) und die Proze sskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht abgelehnt w orden sei . Lege man § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO in diesem Sinne aus, dann sei die Beschwerde ausschließlich in den Fällen zulässig, in denen die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen zur Überprüfu ng st ünden . Man we r de aber nicht annehmen können, dass die Anwaltsbeiordnung die wirtschaftl i chen und persönlichen Verhältnisse des Beteiligten betreffe, da der Wortlaut des § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO hier eindeutig auf die in § 117 Abs. 2 Satz 1 ZPO g e- nannte n persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse abstelle. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 1 FamFG aufgrund der Z u- lassung durch das Oberlandesgericht stat t haft. § 70 Abs. 4 FamFG steh t der Statthaftigkeit nicht entgegen. Die Au s- nahmeregelung bezieht sich nur auf das Verfahren über die einstweilige Anor d- nung selbst, nicht auf das zugehörige Ve rfahrenskostenhilfeverfahren. § 70 Abs. 4 FamFG hat insoweit die bereits bestehende Regelung de r §§ 574 Abs. 1 2 3 4 5 6 7 - 4 - Satz 2, 542 Abs. 2 ZPO übernommen (Schulte - Bunert/Weinreich/Unger FamFG 2. Aufl. § 70 Rn. 28). Für das alte Recht hat der Senat die Zulässigkeit einer (s o fortigen) Beschwerde im Prozesskostenhilfev erfahren nur abgelehnt, wenn es um die E r fo lgsaussicht geht, selbst in diesem Fall aber die Statthaftigkeit der Rechtsbe schwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bejaht (Senatsbeschluss BGHZ 162, 230 , 231 = FamRZ 2005, 790). An der Statthaftigkeit der Rechtsb e- schwerde hat sich durch das neue Verfahrensr echt nichts g e ändert. b) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG sind in Familienstreitsachen (hier: Unterhaltssache nach § § 112 Nr. 1, 231 Nr. 1 FamFG ) die Vorschriften des FamFG übe r die Verfahrenskostenhilfe (§§ 76 bis 78 FamFG ) nicht anzuwe n- den. Statt dessen gel ten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG die A llgemeinen Vo r schriften der ZPO, mithin auch die Vorschriften über die Prozesskostenhilfe, welche allerdings nach § 113 Abs. 5 Nr. 1 FamFG als Verfahrenskostenhilfe zu b e zeichnen ist. Gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet gegen andere als die Prozes s- kostenhilfe bewill i gende Entscheidungen die sofortige Beschwerde statt. Zwar mangelt es an einer Verweisung auf die zugehörigen Vorschriften über die s o- fortige Beschwerde nach §§ 567 bis 572 ZPO , die im FamFG nicht vorgesehen ist . Hierbei handelt es sich j e doch ersichtlich um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers . Denn dieser wollte die Familienstreitsachen weiterg e hend den Verfahrensmaximen der Zivilprozessordnung unter stellen als die ü b rigen Familiensachen. Selbst in den Familiensachen der freiwilligen Gericht s bar keit finden aber nach § 76 Abs. 2 FamFG im Verfa h ren der Verfahrenskostenhilfe die §§ 567 bis 572 ZPO entsprechende Anwendung. Die sofortige B e schwerde richtet sich demnach im Hinblick auf die Verfah renskostenhilfe für Familie n- streitsachen ebenfalls nach den §§ 567 bis 572 ZPO (so im E r gebnis auch OLG 8 9 - 5 - Schl eswig FamRZ 2011, 131 juris Rn. 4 ; OLG Saarbrücken Beschluss vom 28. April 2010 - 9 WF 41/10 - juris Rn. 12 ). c) Nach § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO fi ndet die sofortige Beschwerde nicht statt, wenn der Streitwert der Hauptsache die Rechtsmittel summe g e mäß § 511 ZPO (entsprechend § 61 Abs. 1 FamFG ) nicht erreicht, es sei denn, das Gericht hat au s schließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Vorausse tzungen für die Prozesskoste n hilfe verneint. Das Oberlandesgericht hat daraus gefolgert, dass bei nicht anfechtbarer Hauptsacheentscheidung alle anderen Entsche i- dungen, die nicht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Vorau s- setzungen für die Prozesskostenhilfe betreffen, ebenfalls nicht anfechtbar se i- en. Dem kann nicht beigetreten werden. D ie Regelung in § 127 Abs. 2 ZPO schließt weder nach ihrem Wortlaut noch nach dem ihr zugrunde liegenden G e- danken ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung de r Beiordnung eines Rechtsa n- walts aus . a a) D er Senat hat d ie Frage, ob § 127 Abs. 2 ZPO eine abschließende Regelung enthält, in anderem Zusammenhang verneint (Senatsbeschluss B GHZ 162, 230 , 232 f. = FamRZ 2005, 790 f. ) . Danach ist ein Rechtsmittel im Pro zesskostenhilfeverfahren wegen Versagung mangels E r folgsaussicht über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch dann nicht statthaft, wenn in der Hauptsache ein Rechtsmittel aus anderen Gründen als der nicht erreichten Wertgrenze nicht statthaft ist. Dies ha t der Senat für das Verfahren der eins t- we i ligen Anordnung nach §§ 620, 644 ZPO entschie den . Er hat die entspr e- chende Anwe n dung des Beschwerdeausschlusses damit begründet, dass der Gesetzgeber durch die mit Wirkung zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Ne u- f assung des § 127 Abs. 2 ZPO der bis dahin ergangene n Rechtsprechung nicht 10 11 12 - 6 - den B o den entziehen wollte, sondern diese vielmehr Eingang in das Gesetz finden sollte (Senatsbeschluss B GHZ 162, 230 , 233 = FamRZ 2005, 790 , 791 mwN ). Die se Rechtsprechung betraf hi ngegen vorwiegend Fälle einer vom ers t- instanzlichen Gericht verneinten Erfolgsaussicht ( vgl. BGHZ 53, 369, 370, 372; BFH BFH /NV 1997, 259 juris Rn. 5 mwN; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1325; OLG Fran k furt am Main FamRZ 1996, 746; OLG Köln FamRZ 2001, 1535; OL G Naumburg FamRZ 2001, 358 ) . Dagegen lässt sich ein allgemeiner Grundsatz, dass das Prozesskoste n- hilfe v erfahren nicht in eine höhere Instanz gelangen könne als das zugehörige Hauptsacheverfahren (so aber wohl F amVerf/Gutjahr 2. Aufl. § 1 Rn. 70) , nicht au f stellen . Das zeigt sich im Ansatz bereits daran, dass das Gesetz in § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO hinsichtlich der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältni s- se die sofortige Beschwerde ausdrücklich vo r sieht , auch wenn die Hauptsache selbst nicht rechtsmitt elfähig ist . Dar aus folgt gleichzeitig, dass nicht aus allg e- meinen Erwägungen wie der Verfahren sb e schleunigung oder - vereinfachung der Rechtszug über die gesetzliche Reg e lung hinaus eingeschränkt werden kann (aA Musielak/Borth FamFG § 57 Rn. 9) , auch wenn diese mitunter als z u- sätzliches M otiv einer Rechtsmitteleinschränkung aufgeführt worden ist (S e- natsb e schluss BGHZ 162, 230 , 233 = FamRZ 2005, 790 , 791 ; vgl. BT - Drucks. 14/4722 S. 75, BT - Drucks. 14/163 S. 20) . b b ) Soweit de r Senat über den Wortlaut des § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO hinaus eine entsprechende Anwendung dieser Regelung und e i nen erweiterten Ausschluss der Beschwerde angenommen hat, hat er dies dementsprechend nur für den Fall der verneinten Erfolgsaussicht entschieden . Eine darüber hinausgehende Einschränkung der Anfechtbarkeit findet hingegen im Gesetz und der bei der Neuregelung durch die Zivilprozessreform 2002 zugrunde g e- legten Rechtsprechung keine hi n reichende Stütze. 13 14 - 7 - Vielmehr ist davon auszugehen, dass durch die Formulierung nur eine Ab grenzung zu den Fällen mangelnder Erfolgsaussicht hergestellt werden sol l- te. Die Verwendung des Wortes " ausschließlich " in § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO dient ersichtlich dazu, die Fälle zu erfassen, in denen ein Prozesskostenhilfeg e- such sowohl mangels Erfolgsau ssicht als auch wegen fehlender Bedürftigkeit zurückgewiesen worden ist. D ie Einschränkung des Rechtsmittels im Prozes s- kostenhilfe v e r fahren dient nämlich vor allem dem Zweck zu vermeiden , dass eine im Prozesskosten hilfev erfahren ergangene Entscheidung des Rechtsmi t- telgerichts in der Sache der - nicht anfechtbaren - Entscheidung des ersti n- stanzlichen G e richts in der Hauptsache widerspricht oder diese präjudiziert . Diese Gefahr besteht aber nicht, wenn ausschließlich die Bedürftigkeit des A n- tragste l ler s zu üb erprüfen ist und diese vom Rechtsmittelgericht anders beurteilt wird als vom erstinstanzl i chen Gericht . Ni cht anders verhält es sich , wenn die Prozesskostenhilfe wegen Mutwi l- ligkeit versagt worden ist (zutreffend Horndasch/Viefhues/Götsche FamFG 2. Auf l. § 76 Rn. 209 ; Grün NJW 2010, 1821, 1822 ; aA Bau m bach/Hartmann ZPO 69. Aufl. § 127 Rn. 38) . Der Senat hat dementsprechend für die insoweit vergleichbar gelagerte Frage im Rechtsb e schwerdeverfahren die Zulassung einer Rechtsbeschwerde generell gebilligt, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen ihrer Bewill i- gung geht . Um eine personenbezogene Voraussetzung handelt es sich , wenn Prozesskostenhilfe wegen Mutwilligkeit versagt worden ist (Senatsb e schluss vo m 22. Juni 2005 - XII ZB 247/03 - FamRZ 2005, 1477 mwN ) . Das Gleiche muss gelten, wenn der bedürftigen Partei die Beiordnung eines Rechtsanwalt s versagt wird (ebenso OLG München FamRZ 1999, 1355). Dass das Gericht die Beiordnung des Rechtsanwalts ableh nt, hat für die Partei gleichermaßen einschneidende Folgen wie die Versagung mangels Bedürfti g- 15 16 17 - 8 - keit. In beiden Fällen muss die Partei das Verfahren entweder ohne Hinzuzi e- hung eines Rechtsanwalts führen oder die Kosten für diesen selb st au f bringen. Die Gefah r widersprechender Entscheidungen besteht bei Überprüfung einer unterlassenen Beiordnung durch das Beschwerdegericht ebenso wenig wie bei einer vom Gericht verneinten Bedürftigkeit der Pa r tei. cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Z ivilpr o- zessreform 2002 dem nicht die Grundlage entzogen. Denn schon nach dem Wortlaut des § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist die sofortige Beschwerde nur ausg e- schlossen, wenn in der Hauptsache ein Rechtsmittel wegen nicht erreichter Rechtsmittelsumme u n statthaft ist. Zwar ist dem Beschwerdegericht insoweit zuzugeben, dass eine unterschiedliche Behandlung von Rechtsmitteln, die mangels Rechtsmittelsumme unstatthaft sind, und solchen, die aus anderen Gründen nicht statthaft sind , sachlich nicht g e rechtfertigt wäre. Auch insoweit spricht indessen mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck vieles für eine ei n- schränkende Auslegung des § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO, dass auch bei nicht e r- reichter Rechtsmittelsumme bei Verfahren sfragen oder anderen personenbez o- genen Voraussetzungen al s der Prozesskostenhilfe b edürftigkeit die sofortige Be schwerde statthaft ist . Ähnliches dürfte auch im Fall der nicht erreichte n Rechtsmittelsumme gelten, wenn etwa das erstinstanzliche Gericht die B e- schwerde nach § 61 Abs. 2 FamFG zugela s sen hat. Der v om Beschwerdegericht angeführte Gedanke rechtfertigt demnach in der vorliegenden Fallgestaltung k eine andere Auslegung des Gesetzeswor t- lauts . 3. Demnach ist die angefochtene E ntscheidung aufzuheben. Der Senat kann nach § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der S ache abschließend entscheiden. 18 19 20 - 9 - Das Beschwerdegericht hat in der angefochtenen Entscheidung " der Vollständigkeit halber " Ausführungen zur Begründetheit des Rechtsmittels g e- macht und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beiordnung der Rechtsanwä l- tin w e ge n der Schwierigkeit der Sache notwendig sei. Die Beiordnung ist allerdings bereits gesetzlich vorgeschrieben. Entg e- gen der Auffassung des Beschwerdegerichts bestimmt s ich die Anwaltsbeior d- nung nicht nach § 78 Abs. 2 FamFG, weil die §§ 76 bis 78 FamFG i n Familie n- strei tsachen nicht anwendbar sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Vielmehr fi n- den - wie die Rechtsbeschwerde zutreffend hervorhebt - auch hier die Allg e- meinen Vorschriften der Zivilprozessordnung Anwe n dung (§ 113 Abs. 1 Satz 2 21 22 - 10 - FamFG) . Nach § 121 Ab s. 2 ZPO ist die Beiordnung eines Rechtsanwalts geb o- ten, wenn der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Das ist hier der Fall gewesen. Hahne Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedd en - Boeger Vorinstanzen: AG Melsungen, Entscheidung vom 15.03.2010 - 51 F 140/10 - EAUK - OLG Frankfurt am Main , Entscheidung vom 06.05.2010 - 2 WF 119/10 -
Full & Egal Universal Law Academy