BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 270/11 vom 12. Juli 201 2 in dem Re stschuldbefreiungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 329 Abs. 2 Das Gericht verletzt das Recht e ines Verfahrensbeteiligten auf rechtliches G e hör, wenn es einen nach Beschlussfassung, aber vor Herausgabe des nicht verkündeten Beschlusses eingegangenen Schriftsatz unberücksichtigt lässt (Fortführung von BGH, FamRZ 2004, 1368). BGH, Beschluss vom 12. Ju li 2012 - IX ZB 270/11 - LG Landau in der Pfalz AG Landau in der Pfalz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Ric h terin Möhring am 12. Juli 2012 beschlossen: Dem Schuldner wird Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 19. Se p- tember 2011 gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde de s Schuldners wird der oben genan n- te Beschluss aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. g e- setzt. - 3 - G ründe : I. Dem Schuldner , der seinem am 3. April 1993 geborenen Sohn zum U n- terhalt verpflichtet war, wurde nach Insolvenzeröffnung am 13. April 2005 durch Beschluss vom 6. Dezember 2005 die Restschuldbefreiung angekündigt; am 23. Januar 20 05 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben. Er war in der Wohlverhaltensperiode selbständig tätig . Ein pfändbares Einkommen erzielte er nicht. Am 13. Mai 2011 beantragte die Mutter für den Sohn , de ssen rückstä n- dige Unterhaltsforderungen gegen den Schul dner in die Tabelle eingetragen sind , diesem die Restschuldbefreiung zu versagen. Zur Begründung führte sie aus: Der Schuldner sei seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit gegenüber dem minderjährigen Sohn nicht nachgekommen. Neben seiner selbständigen Täti gkeit hätte er zumindest eine geringfügige Beschäftigung annehmen mü s- sen, um seinem Sohn Unterhalt zu zahlen. Das Insolvenzgericht hat dem Schuldner die Restschuldbefreiung ve r- sagt. Seine sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg gehabt . Mit der Rechtsb e- sch werde möchte er die Zurückweisung des Versagungsantrags erreichen. 1 2 3 - 4 - II. Dem Schuldner ist nach §§ 233, 234 Abs. 1 und 2 ZPO Wiedereinse t- zung in die versäumt e Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde zu bewill i- gen. III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 300 Abs. 3 Satz 2 , § 7 InsO , iVm Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das B eschwerdegericht. 1. Das Beschwerdegericht hat unter Bezugnahme auf die erstinstanzl i- che Entscheidung angenommen, dass der Schuldner den Versagungsgrund der § 295 Abs. 2, § 2 96 Abs. 1 InsO verwirklicht habe. Denn er habe am Ende der Wohlverhaltensphase an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt, den er hätte abführen können, wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis in dem von ihm erlernten Beruf als Bäcker eingegangen wäre . Dabei hat es den Vortrag des Schuldners in der Beschwerdebegründung außer Ach t gelassen, die zwar erst einen Tag nach Beschlussdatum beim Beschwerdegericht eingegangen ist , jedoch nach Kenntnisnahme durch den Richter - drei Tage, bevor die G e- schäftsstelle den Beschluss herausgegeben hat . 4 5 6 - 5 - 2. Durch den angefochtenen Beschluss , der sich mit formelhaften We n- dungen begnügt und eine auf den Streitfall zugeschnittene Begründung vermi s- sen lässt, ist das Recht des Schuldners auf rechtliches Gehör verletzt worden. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozess b e- te i ligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Es verstößt g e- gen diesen Grundsatz, wenn das Gericht einen ordnungsgemäß eingegang e- nen Schriftsatz nicht berücksichtigt ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - IX ZR 237/06 , GI aktuell 2010 , 290 Rn. 4 ; vom 17. Februar 2011 - V ZB 310/10, NJW 2011, 1363 Rn. 4). a) Das Beschwerdegericht hat vorliegend die ihm rechtzeitig vorgelegte Beschwerdebegründung nicht beachtet in der Annahme, den einen Tag zuvor unterzeichneten Beschluss nicht mehr ändern zu dürfen. Dabei hat es verkannt, dass e in nach § 329 Abs. 2 ZPO mitzuteilender Beschluss erst dann erlassen ist , wenn er mit dem Willen des Gerichts aus dem inneren Geschäftsbetrieb herausgetreten ist. Bis dahin bleibt er ein Entwurf. Der Übergang vom inneren Geschäftsbetrieb zum äußeren Geschäftsgang ist dadurch gekennzeichnet, dass das Gericht sich der Entscheidung entäußert hat. In diesem Sinn entä u- ßert war der angefochtene Beschluss jedenfalls nicht , bevor ein Mitarbeiter der Geschäftsstelle ihn am 23. September 2011 auf den Abtrag gelegt hat ( vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - IX ZR 117/03, Fa mRZ 2004, 1368 ). b) Die se Gehörsverletzung war auch entscheidungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Rechtsmittel , hätte das Beschwerdeg ericht den übergangenen Vortrag erwogen , Erfolg gehabt hätte. Nach § 295 Abs. 2 InsO 7 8 9 - 6 - obliegt es dem selbständig tätigen Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Za h lungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eing egangen wäre. Das anzunehmende fiktive Nettoeinko m- men ist daher aufgrund einer angemessenen Anstellung zu berechnen. Ang e- messen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, B e- schluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 6 ). D er Schuldner hat mit der Beschwerdebegründung eine Bestätigung seines ehemaligen A r- beitgebers vorgelegt, dass er seine Tätigkeit als Bäcker wegen einer Mehl - stauballergie beendet habe. Er kann mithin nicht mehr als Bäcker arbeiten, deswegen kann das Nettoe inkommen eines Bäckergesellen nicht zur Besti m- mung der abzuführenden Beträge herangezogen werden. Welche Tätigkeiten dem Schuldner möglich sind, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - IX ZB 160/10, ZInsO 20 11, 147 Rn . 7 f) . Jedenfalls ist dem Schuldner eine Tätigkeit als ungelernte Kraft zumu t- bar. Was eine ungelernte Kraft in der Region , in der der Schuldner wohnt, m o- natlich hätte verdienen können und ob der Verdienst ausgereicht hätte, um u n- ter Berücksichti gung de s Pfändungsfrei betrags Beträge an de n Treuhänder a b- zuführen, hat das Beschwerdegericht ebenso wenig ermittelt . 3. Die angefochtene Entscheidung ist damit aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuv erweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 Z P O). Eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt wegen der fehlenden Feststellu n- gen nicht in Betracht. 10 - 7 - Für das weitere Verfa hren weist der Senat darauf hin, dass das B e- schwerdeg e r icht zu prüfen haben wird , ob ein berechtigter Gläubiger einen z u- lässi gen Versagungsantrag gestellt hat. Der weitere Beteiligte zu 1 war zum Zeitpunkt, als seine Mutter als seine Sorgeberechtigte für ihn de n Versagung s- antrag gestellt hat, bereits volljährig. Er hätte deswegen nur dann selbst den Versagungsantrag gestellt, we nn er seine Mutter hierzu bevollmächtigt oder ihre Antragstellung nachträglich gebilligt hätte. Seine Mutter wäre nicht berechtigt gewesen, in eigenem Namen einen Versagungsantrag zu stellen, weil sie keine Insolvenzgläubigerin war (§ 296 Abs. 1 Satz 1 Ins O). Der g emäß § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO erforderliche Gläubigera ntrag ist nur zulässig, wenn die Versagungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht we r- den, die sich aus § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO ergeben. Der Gläubiger muss glaubhaft machen, dass der Schu ldner während der Laufzeit der Abtretungse r- klärung eine seiner Obliegen heiten schuldhaft verletzt hat . Weiter muss er glaubhaft machen, dass die Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch die O b- liegenheitsverletzung konkret beeinträchtigt ist. Im Rahmen des § 295 Abs. 2 InsO muss der Gläubiger glaubhaft machen, dass der Schuldner einen Betrag an den Treuhänder hätte abführen müssen ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. Sep - tember 2011 - IX ZB 133/08, ZInsO 2011, 2101 Rn. 7). Diesen Anforderungen genügt der Versagungs antrag des weiteren Beteiligten zu 1 bislang nicht. W e- der hat er vorgetragen, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei Ausübung einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit nach dem üblichen Lohnniveau hätte abführen müs sen, noch hat er glaubhaft gemacht, welche abhängige Tätigkeit dem Schuldner möglich gewesen wäre 11 12 - 8 - (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 aaO Rn. 7 ; siehe auch BGH, B e- schluss vom 1. Dezember 2011 - IX ZB 112/11, NZI 2012, 87 Rn. 2). Ist glaubhaft ge macht und hat sich das Gericht davon überzeugt , dass der Schuldner in einer abhängig en Be sch ä f tigung so viel hätte verdienen kö n- nen, dass er unter Berücksichti gung des Pfändungsfreibetra ge s an den Tre u- händer Geldbeträge hätte abführen müssen, muss sich der Schuldner von dem Vorwurf entlasten, seine Obliegenheitspflichten schuldhaft verletzt zu haben ( § 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO). Erkennt der Schuldner in der Wohlve r- haltensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet, um seine Gläubiger so zu stellen, als übe er eine entspr e- chende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbständige Tätigkeit z u- nächst nicht aufzugeben. Er muss sich dann aber - ebenso wie ein beschäft i- gungsloser Schuldner - gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen, um den Verschuldensvorwurf zu en t- kräften ( BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011, aaO ). Der übergangene Vortrag des Schuldners, als ungelernte Kraft keine A n- stell ung gefunden zu habe n, genügt diesen Anforderungen nicht. Im Anwe n- dungsbereich des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO muss der Schuldner im Regelfall bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet sein und laufend Ko n- takt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbeitern halten. We iter muss er sich selbst aktiv und ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch stetige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen und durch entsprechende Bewerbungen. 13 14 - 9 - Als ungefähre Richtgröße hat der Senat zwei bis drei Bewerbungen in der W o- che angenommen, sofern entsprechende Stellen angeboten werden ( Beschluss vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 17). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Landau i.d. Pfalz, Entscheidung vom 23.08.2011 - 3 IK 27/05 - LG Landau, Entscheidung vom 19. 09.2011 - 1 T 109/11 -
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