BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZB 27/02 vom17. Dezember 2002in der RechtsbeschwerdesacheNachschlagewerk:jaBGHZ : nein ZPO § 91 Abs. 1, 2Beantragt der Prozeßbevollmächtigte des Revisionsbeklagten die Zurückwei-sung der Revision, bevor die Revision begründet worden ist, so ist dem Revisi-onsbeklagten nur die halbe Prozeßgebühr zu erstatten.BGH, Beschl. v. 17. Dezember 2002 - X ZB 27/02 - OLG HamburgLG Hamburg - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den VorsitzendenRichter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und dieRichter Dr. Meier-Beck und Asendorfam 17. Dezember 2002beschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluß des8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburgvom 27. Juni 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kostender Rechtsbeschwerde, an das Beschwerdegericht zurückverwie-sen.Gründe: I. Das Beschwerdegericht hat mit Urteil vom 31. Oktober 2001 die Beru-fung der Beklagten gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zu-rückgewiesen. Die Klägerin hat hiergegen Revision eingelegt, deren Zurückwei-sung die Beklagte beantragt hat. Die Klägerin hat sodann die Revision zurück- - 3 -genommen; auf Antrag der Beklagten hat ihr der Senat die Kosten des Rechts-mittels auferlegt.Der Rechtspfleger des Landgerichts hat unter Zurückweisung des wei-tergehenden Kostenfestsetzungsantrags für die in der Revision tätige Prozeß-bevollmächtigte der Beklagten eine 10/10-Prozeßgebühr festgesetzt. Das Be-schwerdegericht hat die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen.Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts-beschwerde der Beklagten, mit der sie die Festsetzung einer 20/10-Gebühr,hilfsweise die zusätzliche Festsetzung einer vollen Gebühr aus dem Kostenwerterstrebt.II. Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und gemäß § 575 ZPOauch im übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat nur mit ihrem HilfsbegehrenErfolg.1. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagtenach Einlegung der Revision durch die Klägerin ihrerseits anwaltliche Hilfe inAnspruch nehmen konnte und nach Rücknahme der Revision grundsätzlichErstattung der hierdurch entstandenen Kosten beanspruchen kann. Das ent-spricht der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 17. Dezember 2002- X ZB 9/02, zur Veröffentlichung vorgesehen).2. Das Beschwerdegericht hat jedoch nur eine 10/10-Prozeßgebühr alserstattungsfähig angesehen. Der Sachantrag der Beklagten, die Revision zu-rückzuweisen, habe mangels eines Revisionsantrags und einer Revisionsbe-gründung keinen tatsächlichen Gehalt gehabt und könne deshalb nicht als not- - 4 -wendig im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden. Die hiergegen ge-richteten Angriffe der Rechtsbeschwerde sind nicht begründet.Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauftra-gung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßnahmender einmal bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverteidi-gung für erforderlich halten darf, insbesondere ob die erst bei Stellung einesSachantrags endgültig in voller Höhe anfallende Prozeßgebühr auch dann indieser Höhe erstattungsfähig ist, wenn der Antrag gestellt wird, bevor feststeht,daß das Rechtsmittel tatsächlich durchgeführt wird (so insbesondere OLG Düs-seldorf, JurBüro 1989, 363; MDR 1995, 857; AnwBl. 1996, 589; zustimmendGebauer, in: Gebauer/Schneider, BRAGO, § 32 Rdn. 58), oder ob in diesemFall, wie ganz überwiegend angenommen wird, nur eine halbe Gebühr gemäߧ 32 Abs. 1 BRAGO geltend gemacht werden kann (so KG, AnwBl. 1984, 620;OLG Hamburg, JurBüro 1995, 90; OLG Hamm, JurBüro 1991, 1084; OLGKarlsruhe, JurBüro 1997, 142; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln,JurBüro 1992, 801; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, AnwBl.1999, 56; OLG Nürnberg, MDR 2000, 415; OLG Schleswig, MDR 1999, 381;Belz in: MünchKomm ZPO, 2. Aufl., § 91 Rdn. 26; von Eicken, in: Gerold/Schmidt, BRAGO, 15. Aufl., § 31 Rdn. 20; Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke,BRAGO, 20. Aufl., S. 287 f.; Meyer, JurBüro 2001, 296, 297; Zöller/Herget,ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdn. 13 "Berufung").Die Rechtsbeschwerde meint mit den Befürwortern einer Erstattungsfä-higkeit der vollen Prozeßgebühr, die Gegenmeinung benachteilige denRechtsmittelgegner ohne hinreichende Begründung. Es sei dem Rechtsmittel-führer zuzumuten, sich bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist darüber klar zuwerden, ob er das Rechtsmittel durchführen wolle oder nicht. Gegebenenfalls - 5 -könne er eine Vereinbarung mit der Gegenseite dahin herbeiführen, daß sichder Gegner bis zur Entscheidung über die Durchführung des Rechtsmittels nichtlegitimiere.Dem kann der Senat nicht folgen. Beantragt der Prozeßbevollmächtigtedes Revisionsbeklagten die Zurückweisung der Revision, bevor die Revisionbegründet worden ist, so ist dem Revisionsbeklagten nur die halbe Prozeßge-bühr zu erstatten. Das im vorliegenden Zusammenhang vielfach herangezoge-ne Prinzip der "Waffengleichheit" besagt nicht, daß es dem Rechtsmittelgegnerstets möglich sein muß, Anwaltskosten in gleicher Höhe erstattet zu verlangen,wie sie dem Rechtsmittelführer entstanden sind. Die Erwägung, es sei nichteinzusehen, warum der Rechtsmittelbeklagte sich kostengünstig verhalten sol-le, wenn der Rechtsmittelkläger keine Stillhaltevereinbarung herbeiführe oderwenigstens anstrebe (Gebauer, aaO, § 32 Rdn. 58), vermag deshalb nicht dieBegründung dafür zu ersetzen, warum die Stellung eines Sachantrags vor Be-gründung des Rechtsmittels zur zweckentsprechenden Verteidigung gegen die-ses Rechtsmittel erforderlich sein soll. Eine solche Begründung ist indessenjedenfalls für den Regelfall nicht erkennbar und wird auch von der Rechtsbe-schwerde nicht gegeben. Ihr Vorbringen, dem Rechtsmittelbeklagten sei esnicht zuzumuten abzuwarten, bis die Begründung des Rechtsmittels vorliege,ohne bereits zuvor Maßnahmen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigungzu ergreifen und die hierdurch entstehenden Kosten gegebenenfalls als not-wendige Kosten geltend machen zu können, ist deshalb ebenso zutreffend wiezur Rechtfertigung der Erstattungsfähigkeit von Kosten ungeeignet, die sich ausgerade nicht zweckentsprechenden prozessualen Maßnahmen ergeben.Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Rechtsbeschwer-de herangezogenen Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 13.10.1969 (BGHZ - 6 -52, 385). Die Entscheidung befaßt sich lediglich bejahend mit der Frage, ob einAntrag auf Abweisung der Klage oder eines Antrages einschließlich einesRechtmittels als Sachantrag im Sinne des Gebührenrechts anzusehen ist, sodaß dem zum Prozeßbevollmächtigten bestellten Rechtsanwalt des Beklagtenoder Antragsgegners oder Rechtsmittelbeklagten, der einen Schriftsatz mit die-sem Inhalt bei Gericht eingereicht hat, auch die volle Prozeßgebühr zusteht.Über die Erstattungsfähigkeit dieser Gebühr durch die Gegenpartei ist damitnichts ausgesagt.Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem angeführten Beschluß auchdarauf hingewiesen, daß das Rechtsanwaltsgebührenrecht allgemein von demGedanken beherrscht wird, daß die Gebühren nach generalisierend bestimmtenund einfach feststellbaren Tatbeständen die Arbeit und Tätigkeit des Rechtsan-walts abgelten sollen, ohne daß dabei im Einzelfall auf den Umfang und dasMaß seiner Arbeit abgestellt oder diese etwa nachgeprüft werden soll (BGHZ52, 385, 390 f.). Das besagt jedoch zunächst nur, daß die Entstehung einerGebühr nicht davon abhängt, ob die den gesetzlichen Gebührentatbestandausfüllenden Maßnahmen erforderlich waren. Dagegen hängt die Erstattungs-fähigkeit nach § 91 ZPO grundsätzlich von ihrer Notwendigkeit zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung ab. Zuzugeben ist derRechtsbeschwerde lediglich, daß auch in diesem Zusammenhang Zurückhal-tung bei der Nachprüfung geboten ist, denn die gesetzlichen Gebühren undAuslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind nach § 91 Abs. 2Satz 1 ZPO regelmäßig ohne weiteres zu erstatten. Der Rechtsanwalt hatgrundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden, was er im einzelnen zurWahrnehmung der Interessen seines Mandanten für zweckmäßig und notwen-dig hält. Das schließt jedoch nicht aus, daß die Rechtsprechung für prozessualeStandardsituationen den Grundsatz konkretisiert, daß der unterlegene Gegner - 7 -mit den Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigungnicht erforderlicher Maßnahmen nicht belastet werden darf. Sofern im Einzelfallnach anwaltlicher Einschätzung besondere Umstände ein von der Regel abwei-chendes Vorgehen rechtfertigen, bleibt es der obsiegenden Partei unbenom-men, dies im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen.3. Die Beklagte begehrt hilfsweise die Festsetzung einer vollen Gebühraus dem Kostenwert. Da im Streitfall die Verpflichtung, die durch das Rechts-mittel entstandenen Kosten zu tragen, nach §§ 566, 515 Abs. 3 ZPO in der biszum 31.12.2001 geltenden Fassung nur auf Antrag auszusprechen war, kanndie Erstattungsfähigkeit der durch diesen Antrag ausgelösten Gebühr nicht ver-neint werden. Zur Ermittlung des Kostenwertes und zur Festsetzung der vondiesem zu berechnenden Gebühr ist die Sache daher an das Beschwerdege-richt zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten derRechtsbeschwerde zu übertragen ist.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf
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