BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 27/05 vom 10. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ ZPO 247 233 Fe a) Wird ein fristwahrender Schriftsatz per Telefax versandt, muss die Ausgangs-kontrolle durch 334berpr374fung des Faxprotokolls nicht notwendigerweise in unmit-telbarem Anschluss an den Sendevorgang, aber so rechtzeitig erfolgen, dass eine erfolglos gebliebene 334bermittlung eines Schriftsatzes noch innerhalb der verbleibenden Frist ohne weiteres m366glich ist. b) Ein einen Bedienungsfehler ausschlie337endes, auf einem technischen Defekt beruhendes Spontanversagen eines Faxger344ts ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht, wenn vor und nach dem erfolglosen Versuch der 334bermittlung eines Schriftsatzes erfolgreiche 334bermittlungen an die jeweiligen Empf344nger stattge-funden haben, ohne dass zwischenzeitlich eine technische Wartung oder Repa-ratur erfolgt ist. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg am 10. Oktober 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Juli 2005 wird auf Kosten des Kl344gers als unzul344s-sig verworfen. Beschwerdewert: 33.346,53 200 Gr374nde: I. Das Landgericht hat die Klage 374ber 33.346,53 200 durch Urteil vom 19. April 2005, zugestellt am 22. April 2005, abgewiesen. Dagegen hat der Kl344ger am 20. Mai 2005 Berufung eingelegt. Nach Ablauf der Beru-fungsbegr374ndungsfrist hat er am 25. Juni 2005 gegen deren Vers344umung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und am 4. Juli 2005 die Berufung begr374ndet. 1 - 3 - Zur Begr374ndung seines Wiedereinsetzungsantrages hat sein da-maliger Prozessbevollm344chtigter vorgetragen, er habe die Berufungsbe-gr374ndung im Rohbau schon ein paar Tage vor dem Ablauf der Frist er-stellt, habe diese aber noch einmal 374berarbeiten und vor allem h344tte sie getippt werden m374ssen. Da sein B374ropersonal dazu nicht ausgereicht habe, habe er selbst die Endfassung der Berufungsbegr374ndung tippen wollen. Er habe geglaubt, dass er das noch wenigstens am letzten Tag der Berufungsbegr374ndungsfrist schaffen w374rde. An diesem Tag habe er aber noch eine andere Frist f374r Celle zu erledigen gehabt. Den Schrift-satz habe er auch selbst fertig gemacht und dann auch selbst getippt. Die Erstellung des anderen Schriftsatzes habe viel l344nger gedauert als er einkalkuliert gehabt habe. Der Mandant in dieser anderen Sache habe ihm die von ihm l344ngst zuvor angeforderten Informationen erst Montag-abend hergegeben und am Dienstag habe er andere Sachen zu erledi-gen gehabt. W344hrend der Fertigung des Schriftsatzes f374r Celle habe er gemerkt, dass er es nicht mehr schaffen w374rde, auch die Berufungsbe-gr374ndung in der vorliegenden Sache fertig zu stellen und habe deshalb selbst einen Verl344ngerungsantrag mit Begr374ndung fertig gestellt. Den habe er dann das erste Mal um 22.30 Uhr zu faxen versucht. W344hrend des Faxvorgangs habe er an dem Celler Schriftsatz weitergearbeitet, diesen fertig gestellt und um 23.46 Uhr nach Celle gefaxt. Diese Faxung sei o.k. gegangen. 2 Bei der Gelegenheit habe er gemerkt, dass die Faxung nach Naumburg nicht geklappt habe. Eine Erkl344rung daf374r habe er nicht, was daran liegen k366nne, dass er sich mit solchen Dingen nicht gut auskenne - au337er dass er im Normalfall das Faxger344t bedienen k366nne. Soweit er wisse, speichere das Faxger344t die eingegebene Empfangsnummer und 3 - 4 - wiederhole - etwa wenn die empfangene Nummer besetzt sei - den Fax-versuch f374r eine ziemlich lange Zeit solange, bis es geklappt habe. Wenn sein Wissen richtig sei, k366nne der Misserfolg also nicht daran gelegen haben, dass das Faxger344t des OLG Naumburg besetzt gewesen sei. 4 Er habe sofort noch zwei- oder dreimal Faxversuche unternom-men, aber es habe sich nichts getan. Das sei ihm r344tselhaft und er k366nne es auch jetzt nicht erkl344ren. Um Mitternacht habe er die Versuche ab-gebrochen. Er m374sse zugeben, dass er nicht gleich gegen 22.30 Uhr ge-pr374ft habe, ob das Ger344t eine OK-Faxquittung f374r das Fax in dieser Sa-che ausgegeben habe. Wenn er nicht noch die Cellenser Sache h344tte schreiben m374ssen, h344tte er das nat374rlich getan. Allerdings h344tte das vermutlich nichts gen374tzt, weil es ja auch sp344ter mit dem Faxen nach Naumburg nicht geklappt habe. Im Normalfall h344tte die Zeit nach dem Cellenser Fax gen374gt, das hier interessierende Fax mit dem Fristverl344n-gerungsantrag an das OLG zu schicken. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl344gers als unzul344ssig verworfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegr374ndet zur374ckgewiesen. Der Kl344ger habe die Berufungsbegr374n-dungsfrist nicht unverschuldet vers344umt. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Kl344gervertreter um 22.30 Uhr versucht habe, ein Fax an das Ober-landesgericht Naumburg zu 374bermitteln. Das Faxger344t des Oberlandes-gerichts, das auch erfolglose 334bermittlungsversuche registriere, weise ausweislich des Journals um 22.30 Uhr keinen gescheiterten 334bermitt-lungsversuch auf. Jedenfalls habe der Kl344gervertreter, wie er selbst ein-ger344umt habe, es vers344umt, gleich nach 22.30 Uhr den Sendebericht daraufhin zu 374berpr374fen, ob die 334bermittlung erfolgreich gewesen sei. 5 - 5 - Dieser Verpflichtung sei er nicht dadurch enthoben gewesen, dass er gleichzeitig einen anderen Schriftsatz f374r das AG Celle erstellt habe, zu-mal die 334berpr374fung des Sendeberichts nur wenig Zeit beansprucht h344t-te. Hinsichtlich der angeblich nach 23.46 Uhr unternommenen weiteren 334bermittlungsversuche gelte folgendes: Da der Rechtsanwalt, der sich auf einen technischen Defekt berufe, im Rahmen eines Antrags auf Wie-dereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb der Antragsfrist des 247 234 ZPO eine genaue und vollst344ndige Schilderung des Absendevorgangs unter Vorlage des Sendeprotokolls abzugeben habe, m374sse er auch er-w344hnen, wenn keine entsprechenden Sendeberichte 374ber erfolglose 334bermittlungsversuche ausgedruckt worden seien. Soweit der Kl344gerver-treter dies nunmehr im Schriftsatz vom 11. Juli 2005 nachgeholt habe, sei dies nicht mehr innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist und damit ver-sp344tet erfolgt. Der vom Kl344gervertreter dargestellte Sachverhalt, wonach das Faxger344t nachdem es noch um 23.46 Uhr eine Sendebest344tigung ausgedruckt habe, unmittelbar danach im Display nicht mehr die einge-gebene Nummer, sondern "wirre Zeichen, die fast wie chinesische Schriftzeichen aussahen" angezeigt habe, erscheine unglaubhaft, jeden-falls aber derart au337ergew366hnlich, dass der Kl344gervertreter auch ohne entsprechenden Hinweis gehalten gewesen w344re, ihn bereits in seinem Wiedereinsetzungsgesuch zu erw344hnen. Zumindest lege die Sachver-haltsdarstellung einen Fehler bei der Bedienung des Faxger344ts nahe, so dass eine verschuldete Fristvers344umnis auch unter diesem Aspekt nicht ausgeschlossen werden k366nne. Entgegen der Auffassung des Kl344gervertreters entfalle auch nicht aufgrund von technischen St366rungen beim Empfangsger344t die Urs344ch-lichkeit seiner Pflichtverst366337e f374r die Fristvers344umung. Am 22. Juni 2005 6 - 6 - habe es keine St366rung des Faxger344ts des Oberlandesgerichts Naumburg gegeben; das letzte Fax sei um 23.00 Uhr eingegangen, das erste Fax am 23. Juni 2005 um 5.22 Uhr. Erst f374r den 23. Juni 2005 sei im Journal verzeichnet, dass zwischen 9.30 Uhr und 11.10 Uhr wegen Arbeiten am Telefonnetz (Verteilerkasten) keine Faxe h344tten empfangen werden k366n-nen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Kl344gers. 7 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 238 Abs. 2 ZPO statthaft, sie ist jedoch nicht zul344ssig, da es an den Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO fehlt. 8 Entgegen der Auffassung des Kl344gers ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht weder auf der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, namentlich des Rechts auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (BGHZ 151, 221, 226 f.), noch verletzt sie den Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung wirkungsvol-len Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGH, Be-schluss vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05, FamRZ 2005, 1901). 9 1. Rechtsfehlerhaft ist allerdings, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht r374gt, die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kl344gervertreter habe 10 - 7 - den Sendebericht seines Faxger344tes gleich nach dem erfolglosen Ver-such, ein Fax an das Oberlandesgericht Naumburg zu 374bermitteln, 374ber-pr374fen m374ssen. Zwar hat bei 334bermittlung fristwahrender Schrifts344tze per Telefax eine Kontrolle der st366rungsfreien 334bermittlung anhand des Sendeberichts stattzufinden (BGH, Beschl374sse vom 8. M344rz 2001 - V ZB 5/01, NJW-RR 2001, 1072 und vom 21. Juli 2004 - XII ZB 27/03, NJW 2004, 3490, 3491). Diese Ausgangskontrolle ist aber nicht notwen-digerweise sofort vorzunehmen. Es reicht vielmehr aus, dass sie so rechtzeitig erfolgt, dass eine erfolglos gebliebene 334bermittlung eines Schriftsatzes per Fax innerhalb der verbleibenden Rechtsmittel(begr374n-dungs)frist noch ohne weiteres m366glich ist. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts tr344gt dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht hinrei-chend Rechnung, ist insbesondere mit dem Grundsatz, dass der Zugang zu den Gerichten und zu den in den Verfahrensordnungen einger344umten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu recht-fertigender Weise erschwert werden darf, nicht vereinbar. Nach diesem Grundsatz ist der B374rger berechtigt, die ihm vom Gesetz einger344umten prozessualen Fristen bis zu ihrer Grenze auszunutzen (vgl. BVerfGE 40, 42, 44; 69, 381, 385; BVerfG NJW 1991, 2076; BGH, Beschluss vom 25. November 2004 - VII ZR 320/03, NJW 2005, 678, 679). Die Zul344ssigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich daraus indes unter keinem der in 247 574 Abs. 2 ZPO aufgef374hrten Gr374nde, da die Ent-scheidung des Berufungsgerichts auf seiner vorgenannten fehlerhaften Rechtsansicht nicht beruht, sondern allein von der Erw344gung getragen wird, ein Fehler des Kl344gervertreters bei der Bedienung des Faxger344tes am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr sei nicht auszuschlie337en, sondern na- 11 - 8 - he liegend. Aus demselben Grund kann dahinstehen, ob das Berufungs-gericht, wie die Rechtsbeschwerde r374gt, das Recht des Kl344gers auf Ge-w344hrung rechtlichen Geh366rs dadurch verletzt hat, dass es den um 22.30 Uhr get344tigten erfolglosen 334bermittlungsversuch aufgrund des Journals 374ber die beim Oberlandesgericht Naumburg am 22. und 23. Juni 2005 eingegangenen Faxe und nicht erfolgreichen 334bermitt-lungsversuche in Zweifel gezogen hat, ohne dem Kl344ger eine Ablichtung des Journals zur Verf374gung zu stellen und ihm Gelegenheit zur Stellung-nahme zu geben. 2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Fehler des Kl344ger-vertreters bei der Bedienung des Faxger344tes am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr sei nicht auszuschlie337en, ist jedenfalls im Ergebnis rechtsfeh-lerfrei, so dass eine Zul344ssigkeit der Rechtsbeschwerde unter dem Ge-sichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) von vornherein nicht in Betracht kommt. F374r einen pl366tzlichen technischen Defekt des Faxger344tes des Kl344gers am 22. Juni 2005 von 23.47 Uhr bis 24.00 Uhr gibt es keine objektiven Beweise. Ausweislich des vom Kl344ger vorgelegten Journals und des Sendeberichts seines Faxger344tes wurden sowohl am 22. Juni 2005 um 23.46 Uhr als auch am 23. Juni 2005 um 8.09 Uhr Faxe erfolgreich an die jeweiligen Empf344nger 374bermittelt, wobei das Ger344t am 23. Juni 2005, wie dem Vor-trag des Kl344gers zu entnehmen ist, nicht von seinem damaligen Pro-zessbevollm344chtigten, sondern von dessen B374ropersonal bedient worden ist. Nach dem eigenen Vorbringen des Kl344gers hat sein damaliger Pro-zessbevollm344chtigter das Ger344t nach dessen angeblichem Spontanver-sagen am 22. Juni 2005 auch nicht alsbald nachsehen oder reparieren lassen. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Kl344gervertreters vom 12 - 9 - 25. Juni 2005 ergibt sich auch unter Ber374cksichtigung seines Schriftsat-zes vom 11. Juli 2005, der lediglich eine zul344ssige Erg344nzung seines Vorbringens enth344lt, nur, dass Versuche, den Fristverl344ngerungsantrag per Fax am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr an das Oberlandesgericht Naumburg zu 374bermitteln, aus ihm r344tselhaften Gr374nden erfolglos geblieben seien. Wenn das Berufungsgericht angesichts der Tatsache, dass Faxe vom Ger344t des Kl344gervertreters sowohl vor als auch nach dem Zeitraum von 23.46 Uhr bis 24.00 Uhr erfolgreich ordnungsgem344337 ge-sendet worden sind, ein auf einem technischen Defekt im Faxger344t beru-hendes Spontanversagen nicht als hinreichend glaubhaft gemacht, viel-mehr einen Fehler des Kl344gervertreters bei der Bedienung des Faxger344-tes nicht als ausgeschlossen, sondern als nahe liegend angesehen hat, so ist das aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Be-schluss vom 18. M344rz 1998 - XII ZB 144/97, Umdruck S. 4). Einen vom Kl344gervertreter nicht bemerkten, bei mehreren Faxversuchen wiederhol-ten Bedienungsfehler konnte das Berufungsgericht, insbesondere ange-sichts der Tatsache, dass der Kl344gervertreter bei diesen Versuchen unter Zeitdruck stand, da der Fristverl344ngerungsantrag bis 24.00 Uhr an das Oberlandesgericht Naumburg 374bermittelt sein musste, rechtsfehlerfrei als wahrscheinlicher ansehen als ein mehrmaliges, nicht durch Fehlermel-dungen belegtes Spontanversagen des vor- und nachher ordnungsge-m344337 funktionierenden Faxger344tes. - 10 - Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 13 Nobbe M374ller Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.04.2005 - 9 O 796/04 (152) - OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.07.2005 - 2 U 50/05 -
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