BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 271/04 vom 11. Januar 2007 in dem Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 6, 21, 22 a) Das Insolvenzgericht kann den vorl344ufigen Insolvenzverwalter erm344chtigen, in Bezug auf Betriebsgrundst374cke des Schuldners Betretungsverbote auszu-sprechen. b) Ist eine Gesellschaft Schuldnerin, kann das Insolvenzgericht den vorl344ufigen Insolvenzverwalter nicht erm344chtigen, in die organschaftliche Stellung der Vertreter einzugreifen. c) Zur Zul344ssigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags gegen Sicherungs-ma337nahmen nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 - IX ZB 271/04 - LG W374rzburg AG W374rzburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann am 11. Januar 2007 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts W374rzburg vom 22. Oktober 2004 wird auf Kos-ten der Schuldnerin zur374ckgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.000 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Am 3. August 2004 beantragte die Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG, die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber ihr Verm366gen unter Anordnung der Eigenverwaltung. Sie erkl344rte, zur Vorbereitung der Eigenverwaltung zwei lang-j344hrig als Insolvenzverwalter t344tige und auf dem Gebiet der Finanzierung von Unternehmen in der Krise erfahrene Personen in die Gesch344ftsf374hrung berufen zu haben. Das Insolvenzgericht beauftragte den weiteren Beteiligten zun344chst mit der Erstattung eines Gutachtens. Auf eigene Anregung hin wurde der weite- 1 - 3 - re Beteiligte am 6. August 2004 zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter bestellt. Im Beschluss hei337t es w366rtlich: "6. Im Hinblick auf die beantragte Eigenverwaltung wird dem vor-l344ufigen Verwalter das Recht einger344umt, Mitglieder der Ge-sch344ftsf374hrung, leitende Angestellte oder Prokuristen von ihren Aufgaben zu entbinden und freizustellen. Bis zur Freistellung ge-troffene Verf374gungen des Freigestellten bleiben wirksam." Am 11. August 2004 erlie337 das Insolvenzgericht auf Anregung des weite-ren Beteiligten folgenden erg344nzenden Beschluss: 2 "Es wird angeordnet, a) dass Verf374gungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; b) dass dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter die Erm344chtigung er-teilt wird, Forderungen der Schuldnerin gegen Dritte sowie Bankguthaben einzuziehen. Der vorl344ufige Insolvenzverwalter wird erm344chtigt, hinsichtlich s344mtlicher Betriebsgel344nde der Schuldnerin Betretungsverbote auszusprechen." Am selben Tage teilte der weitere Beteiligte den beiden neu bestellten Gesch344ftsf374hrern der Komplement344r-GmbH mit, er entbinde sie von ihren Auf-gaben als Gesch344ftsf374hrer; sie d374rften das Betriebsgel344nde der Schuldnerin nur noch in Absprache mit ihm betreten. 3 Am 19. August 2004 hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde gegen beide Beschl374sse eingelegt. Am 1. Oktober 2004 ist das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet und der weitere Beteiligte zum 4 - 4 - Insolvenzverwalter ernannt worden. Die Schuldnerin hat die sofortige Be-schwerde aufrechterhalten mit dem Ziel der Feststellung, dass die Anordnung unter Ziffer 6 des Beschlusses vom 6. August 2004 sowie der Beschluss vom 11. August 2004 rechtswidrig seien. Die sofortige Beschwerde ist als unzul344ssig verworfen worden. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin die in der Beschwerdeinstanz zuletzt gestellten Feststellungsantr344ge weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht, wie der weitere Beteiligte meint, wegen Fehlens einer Prozessvollmacht des jetzigen Verfahrensbevollm344chtigten der Schuldnerin unzul344ssig. Das gilt auch dann, wenn die Vollmacht nicht von dem Gesch344ftsf374hrer Dr. A. F. , sondern von den Gesch344ftsf374hrern Dr. F. N. und A. H. erteilt worden sein sollte. Deren Amt ist durch die Schreiben des weiteren Beteiligten vom 11. August 2004 nicht be-endet worden. Die Schuldnerin ist eine GmbH & Co. KG. Der weitere Beteiligte ist nicht erm344chtigt worden, Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH der Schuldnerin abzuberufen. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 6. August 2004 konnte sich nur auf Mitglieder der Gesch344ftsleitung der Schuldnerin be-ziehen. 5 III. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247247 7, 21 Abs. 2 Satz 2 InsO statthaft und auch im 334brigen zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. 6 - 5 - 1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die zun344chst zul344ssige sofortige Beschwerde sei mit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens wegen prozessualer 334berholung unzul344ssig geworden. Das gelte auch, soweit der Beschluss vom 11. August 2004 den weiteren Beteiligten erm344chtigt habe, Betretungsverbote auszusprechen; denn Art. 13 GG enthalte nur ein Abwehrrecht, und der unan-tastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung werde nicht ber374hrt. Greifbar gesetzwidrig seien die angefochtenen Beschl374sse nicht. 7 2. Diese Ausf374hrungen halten im Ergebnis einer rechtlichen 334berpr374fung stand. 8 a) Die sofortige Beschwerde setzt wie jedes andere Rechtsmittel auch eine Beschwer des Rechtsmittelf374hrers voraus, die im Zeitpunkt der Entschei-dung noch gegeben sein muss. Ihr Wegfall macht das Rechtsmittel unzul344ssig (BGH, Beschl. v. 12. Oktober 2006 - IX ZB 34/05, WM 2006, 2329, 2330). Die angefochtenen Beschl374sse betreffen nach 247 21 InsO angeordnete Siche-rungsma337nahmen. Diese haben sich mit der Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens erledigt (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 21 Rn. 56); eine Sachentschei-dung ist nicht mehr m366glich (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 197/03, ZIP 2004, 425, 426). 9 b) Ein besonderes Verfahren, in dem die Rechtswidrigkeit einer bereits erledigten Sicherungsma337nahme im Sinne von 247 21 InsO festgestellt werden kann, sehen weder die Zivilprozessordnung noch die Insolvenzordnung vor. Auch verfassungsrechtlich ist die Zulassung eines Fortsetzungsfeststellungs-antrags im vorliegenden Fall nicht geboten. 10 - 6 - aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (z.B. BVerfGE 104, 220, 221 f; 110, 77, 85) widerspricht es nicht dem Grund-recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), die Rechtsschutzgew344h-rung von einem vorhandenen und fortbestehenden Rechtsschutzinteresse ab-h344ngig zu machen. Ein Rechtsschutzinteresse ist zu bejahen, so lange der Rechtsschutzsuchende gegenw344rtig betroffen ist und mit seinem Rechtsmittel eine materielle Beschwer beseitigen kann. Dass die Gerichte 374ber diesen Zeit-punkt hinaus f374r Stellungnahmen zur Rechtslage in Anspruch genommen wer-den k366nnen, gew344hrleistet Art. 19 Abs. 4 GG dagegen nicht. 11 bb) Trotz Erledigung des urspr374nglichen Rechtsschutzziels kann ein Be-d374rfnis nach gerichtlicher Entscheidung allerdings fortbestehen, wenn das Inte-resse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzw374rdig ist, etwa dann, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dient, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeintr344chtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (BVerfGE 96, 27, 40). Dar374ber hinaus kommt ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzinte-resse in F344llen tief greifender Grundrechtseingriffe in Betracht. Hierunter fallen insbesondere solche Eingriffe, die unter Richtervorbehalt stehen und nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschr344nkt sind, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung vorgegebenen Instanz kaum erlangen kann (BVerfGE 104, 220, 232 ff). Ein Rechtsschutzinteresse trotz prozessualer 334berholung hat das Bundesverfas-sungsgericht f374r Durchsuchungen von Wohn- und Gesch344ftsr344umen, bei erle-digtem polizeirechtlichem Unterbringungsgewahrsam, bei vorl344ufig gerichtlich angeordneten Unterbringungen psychisch auff344lliger Personen, in F344llen von Abschiebehaft, bei der Anordnung der Auskunft 374ber die Telekommunikation und bei Eingriffen in das Grundrecht der Versammlungsfreiheit angenommen 12 - 7 - (BverfGE 107, 299, 337 f; 110, 77, 89 ff). Auch der Bundesgerichtshof hat in Bezug auf eine dem Gesetz fremde, in das Grundrecht des Betroffenen auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) eingreifende Ma337nahme, gegen die eine gerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig zu erlangen war, einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zugelassen (BGHZ 158, 212 ff). cc) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erf374llt. 13 (1) Hinsichtlich des Beschlusses vom 11. August 2004 beanstandet die Rechtsbeschwerde (nur), dass der weitere Beteiligte erm344chtigt worden ist, hinsichtlich aller Betriebsgrundst374cke Betretungsverbote auszusprechen. Sie meint, das Insolvenzgericht m374sse die erforderlichen Sicherungsma337nahmen selbst treffen. Die Entscheidung dar374ber, welche Ma337nahmen erforderlich sei-en, d374rfe nicht dem vorl344ufigen Verwalter 374bertragen werden. 14 (a) Grundrechte der Schuldnerin aus Art. 13 Abs. 2 GG und aus Art. 104 Abs. 2 und 3 GG, bei deren Verletzung das Bundesverfassungsgericht ein nach Erledigung des Eingriffs fortbestehendes Feststellungsinteresse ange-nommen hat, sind durch die beanstandete Ma337nahme nicht verletzt worden. Betretungsverbote fallen auch nicht in den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG. Diese Bestimmung verbietet, gegen den Willen des Wohnungsinhabers in dessen Wohnung einzudringen oder darin zu verweilen (BVerfGE 109, 279, 309). Es geht also um die r344umliche Privat- und Lebenssph344re. Betretungsver-bote schr344nken demgegen374ber das Besitzrecht des Berechtigten ein, der nicht mehr allein bestimmen kann, wer Zutritt zu seinen R344umen erh344lt und wer nicht, und dem der Zutritt m366glicherweise auch selbst verweigert wird. Art. 13 Abs. 1 GG sch374tzt jedoch nicht das Besitzrecht an einer Wohnung, sondern deren Privatheit (BVerfGE 89, 1, 12). Betretungsverbote stellen deshalb keinen 15 - 8 - Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG dar (v. Mangoldt/Klein/Gornig, GG 5. Aufl. Art. 13 Abs. 1 Rn. 43; vgl. auch Maunz/D374rig/Herzog/Papier, GG Art. 13 Rn. 150). Beeintr344chtigt worden sind allenfalls Grundrechte der Schuld-nerin aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG. Um tief greifende Eingriffe im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich insoweit jedoch nicht. (b) Die beanstandete Ma337nahme ist der Insolvenzordnung auch nicht fremd. Der vorl344ufige Insolvenzverwalter kann gem344337 247 22 Abs. 2 Satz 1 InsO erm344chtigt werden, Betretungsverbote hinsichtlich der Betriebsgrundst374cke des Schuldners auszusprechen (vgl. zur KO bereits LG Duisburg NZI 1999, 328, 329). 16 Wird ein vorl344ufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verf374gungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verf374-gungsbefugnis 374ber das Verm366gen des Schuldners auf den vorl344ufigen Insol-venzverwalter 374ber (247 22 Abs. 1 Satz 1 InsO). Seine rechtlichen Befugnisse entsprechen denjenigen eines Insolvenzverwalters, der ebenfalls berechtigt ist, das zur Insolvenzmasse geh366rende Verm366gen des Schuldners zu verwalten und 374ber es zu verf374gen (247 80 Abs. 1 InsO). Nur seine Aufgaben (vgl. 247 22 Abs. 1 Satz 2 InsO) unterscheiden sich von denjenigen des endg374ltigen Ver-walters. Die Verwaltungs- und Verf374gungsbefugnis umfasst auch das Haus-recht 374ber Betriebsgrundst374cke des Schuldners. 17 Wird - wie hier - ein vorl344ufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne dass dem Schuldner ein allgemeines Verf374gungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten, damit auch die Befugnisse des vorl344ufigen Insol-venzverwalters (247 22 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 21 18 - 9 - Rn. 7). So lange sich die 374bertragenen Befugnisse im Rahmen des 247 22 Abs. 1 InsO halten und im Einzelfall verh344ltnism344337ig sind, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Befugnis, Betretungsverbote in Bezug auf die Betriebs-grundst374cke auszusprechen, ist ein Ausschnitt aus dem Hausrecht, das dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter dann, wenn ein allgemeines Verf374gungsverbot angeordnet worden ist, schon nach 247 22 Abs. 1 InsO zusteht. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es nicht erforderlich, dass das Insolvenzgericht im Voraus entscheidet, welchen Personen der Zutritt verwehrt werden darf. Grunds344tzlich bestimmt zwar das Insolvenzgericht den Ablauf des Er366ffnungsverfahrens. Nach 247 21 Abs. 1 InsO hat es diejenigen Ma337nahmen zu treffen, die zur Erhaltung des Schuldnerverm366gens erforderlich erscheinen. Diese Verantwortung kann das Gericht nicht auf einen nach 247 22 Abs. 2 InsO bestellten vorl344ufigen Verwalter 374bertragen, indem es diesen um-fassend zu allen Ma337nahmen erm344chtigt, die er seinerseits nach seinem eige-nen Ermessen f374r n366tig und zweckm344337ig halten mag. Das Gericht muss viel-mehr im Einzelnen die Rechte festlegen, die dem vorl344ufigen Verwalter einge-r344umt werden, damit er seine Pflichten zu erf374llen vermag (BGHZ 151, 353, 366 f). Das ist im vorliegenden Fall jedoch geschehen. Die Ma337nahme "Ertei-lung von Betretungsverboten hinsichtlich der Betriebsgrundst374cke" ist exakt bezeichnet. In welcher Weise er von den 374bertragenen Befugnissen Gebrauch macht, hat der vorl344ufige Verwalter selbst zu entscheiden. 19 (2) Der Beschluss vom 6. August 2004 war insoweit rechtswidrig, als er den weiteren Beteiligten erm344chtigte, "Mitglieder der Gesch344ftsf374hrung" der Schuldnerin "von ihren Aufgaben zu entbinden". 20 - 10 - (a) Die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens hat auf die Struktur der be-troffenen Gesellschaft keinen Einfluss. Das gilt unabh344ngig von der Rechtsform der Gesellschaft. Ist die Schuldnerin eine Personengesellschaft, richten sich Gesch344ftsf374hrung und Vertretung - begrenzt durch die Befugnisse des Insolvenzverwalters - weiterhin nach 247247 114 ff, 125 ff HGB (M374nchKomm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. Anh. 247 158 Rn. 46). Die bis zur Er366ffnung gesch344fts-f374hrungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter nehmen die Rechte der Schuldnerin im Insolvenzverfahren wahr (M374nchKomm-HGB/K. Schmidt, aaO Rn. 44). Gleiches gilt f374r Organe einer juristischen Person, die ihre Stellung auch nach der Er366ffnung behalten, aber nur noch solche Aufgaben wahrneh-men, die nicht die Insolvenzmasse betreffen (BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260). Ist die Schuldnerin eine Gesellschaft mit be-schr344nkter Haftung, bleiben die Gesch344ftsf374hrer im Amt (Baumbach/ Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. 247 64 Rn. 58). Ihnen obliegen die Aufgaben der Schuldnerin im Insolvenzverfahren (247 35 GmbHG). Es bleibt auch bei der Zust344ndigkeit der Gesellschafterversammlung f374r die Bestellung und die Abberufung der Gesch344ftsf374hrer (247 46 Nr. 5 GmbHG), soweit der Ge-sellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Der Insolvenzverwalter ist nicht be-rechtigt, einen Gesch344ftsf374hrer abzuberufen; er kann allenfalls dessen Anstel-lungsvertrag k374ndigen (Henssler, K366lner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1287 Rn. 10 f; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG 16. Aufl. 247 64 Rn. 36). Ist eine Aktiengesellschaft bei Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ohne gesetz-lichen Vertreter, muss das Gericht einen Notvorstand (247 85 AktG) bestellen, damit die Schuldnerin im Verfahren handlungsf344hig bleibt (BayObLG ZIP 1988, 1119, 1120 f). Der Verwalter kann 374ber die Organstellung nicht verf374gen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 1980 - II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179). 21 - 11 - (b) Dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter k366nnen keine weitergehenden Befugnisse 374bertragen werden, als der endg374ltige Verwalter mit der Er366ffnung kraft Gesetzes erh344lt. Wird dem Schuldner kein allgemeines Verf374gungsverbot auferlegt, d374rfen dem vorl344ufigen Verwalter keine Pflichten 374bertragen werden, die 374ber diejenigen eines starken vorl344ufigen Verwalter hinausgehen (247 22 Abs. 2 Satz 2 InsO). Dessen Pflichten (wenn auch nicht dessen Aufgaben) ent-sprechen denjenigen eines endg374ltigen Verwalters. F374r die Befugnisse, die n366tig sind, um diese Pflichten zu erf374llen, kann nichts anderes gelten (BGHZ 151, 353, 366). Ist der endg374ltige Verwalter also nicht berechtigt, dem ge-sch344ftsf374hrenden Gesellschafter einer Personengesellschaft die Gesch344ftsf374h-rungsbefugnis zu entziehen (vgl. 247247 117, 127 HGB) oder den Gesch344ftsf374hrer einer Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung abzuberufen (vgl. 247 46 Nr. 5 GmbHG), gilt gleiches auch f374r den vorl344ufigen Verwalter. 22 (c) Der angegriffene Beschluss stellt damit eine Ma337nahme dar, die dem Gesetz fremd ist. Es fehlt jedoch an einer fortwirkenden Grundrechtsverlet-zung, welche die Zulassung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags erfordern k366nnte. Der weitere Beteiligte hat von der ihm rechtswidrig erteilten Erm344chti-gung nicht wirksam Gebrauch gemacht. Seine Schreiben vom 11. August 2004 waren an Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH der Schuldnerin gerichtet. Hinsichtlich dieser Gesellschaft waren ihm keinerlei Befugnisse 374bertragen worden. Sein Versuch, die Abberufung der beiden neu bestellten Gesch344ftsf374h-rer im Handelsregister eintragen zu lassen, ist folgerichtig gescheitert. Dass der Rechtspfleger des Insolvenzgerichts bei der Gl344ubigerversammlung am 22. November 2004 in Verkennung der Rechtslage einen dieser 23 - 12 - Gesch344ftsf374hrer nicht als Vertreter der Schuldnerin angesehen hat, erfordert nicht die Zulassung eines im Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsbehelfs. Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: AG W374rzburg, Entscheidung vom 06.08.2004 - 1 IN 377/04 - LG W374rzburg, Entscheidung vom 22.10.2004 - 3 T 1973/04 -
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