BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 27/12 vom 19. Juli 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GVG § 13; ArbGG § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 3; InsO § 134 Abs. 1 Entrichtet ein Dritte r anstelle des Arbeitgebers die dem Arbeitnehmer geschu l dete Arbeitsvergütung, ist für eine Insolvenzanfechtung dieser Zahlung der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - IX ZB 27/12 - OLG Jena LG Meiningen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer , Grupp und die Ric h terin Möhring am 19. Juli 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Februar 2012 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 2.000,37 Gründe: I. Der Kläger ist Verwalter in dem am 23. Oktober 2007 über das Verm ö- gen der F . GmbH (nachfolgend Schuldnerin) eröffneten Insolven z- verfahren. Seit dem 6. Juni 2006 war de r Beklagte als Arbeitnehmer bei der GK G . g . mbH (nachfo l- gend: GK G. ) beschäftigt, deren Alleingesellschafterin die Schuldnerin ist. In der Zeit vom 25. Januar 2 007 bis 22. März 2007 entrichtete die Schuldnerin anstelle der GK G. an den Beklagten, der von November 2006 bis ei n- 1 2 - 3 - schließl ich Januar 2007 auf einer Baustelle der Schuldnerin eingesetzt war, Lohnzahlungen über insgesamt 6.001,32 Mai 2007 gegen die GK G . gestellter Insolvenzantrag wurde am 7. September 2007 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen. Der Kläger nimmt den Beklagten gemäß § 134 Abs. 1 InsO auf Ersta t- tung der von der Schuldnerin an ihn zugunsten der G K G . erbrachten Loh n- zahlungen in Anspruch. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentl i- chen Gerichten fü r zulässig erklärt. Die dagegen eingelegte sofortige B e- schwerde des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner von dem B e- schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beklagte, die Sache an die Arbeitsgerichtsbarkeit zu verweisen. II. Die kraft Zulassung durch das Beschwerdegericht gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 und 6 GVG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache erweist sie sich als unbegründet, weil es sich vorliegend um eine bürgerlich rechtliche Streitigkei t (§ 13 GVG) handelt, die vor die ordentlichen Gerichte gehört. 1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Rechtsweg zu den Arbeit s- gerichten sei nicht eröffnet, weil eine Streitigkeit nach §§ 2 ff ArbGG nicht vo r- liege. Die Rückgewähr des Arbeitsentgelt s sei nicht auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet, weil eine arbeitsrechtl i- che Austauschbeziehung zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht bestanden habe. Ein faktisches Arbeitsverhältnis sei zwischen der Schu ldnerin 3 4 5 - 4 - und dem Beklagten ebenfalls nicht ersichtlich. Auch aus § 3 ArbGG lasse sich eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht herleiten, weil keine Rechtsnachfolge der Schuldnerin aufgrund eines Rechtsgeschäfts vorliege. Mangels einer vertra glichen Abrede scheide ein Schuldbeitritt aus. Ein konzer n- rechtlicher Haftungsanspruch gegen die Schuldnerin werde von dem Schuldner nicht hinreichend vorgetragen. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung Stand. a) Eine Zuständigkeit des Ar beitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG scheidet auf der Grundlage des Beschlusses des Gemeinsamen Senats vom 27. September 2010 (GmS - OGB 1/09, BGHZ 187, 105) aus, weil der Kläger durch die Übernahme des Amts des Insolvenzverwalters bei der Schuldnerin im Verhältnis zu dem bei der G K G . beschäftigten Beklagten nicht in die Fun k- tion des Arbeitgebers eingerückt ist und der Rechtsstreit darum nicht die Rüc k- forderung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber gegenüber einem seiner Arbeitnehmer zum Geg enstand hat. aa) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis begründet § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. (1) Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis sind solche, die einem Arbeitsverhältnis entspringen. Dabei ist es ohne Bedeutung auf welche mater i- ell - rechtliche Anspruchsgrundlage der Klageanspruch gestützt wird. Die Rüc k- gewähr verdienten Arbeitsentgelts nach § 143 Abs. 1 InsO , das der Arbeitne h- mer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses und in Erfüllung der sich daraus e r- gebenden beiderseitigen Hauptleistungspflichten erhalten hat, ist auf die Rüc k- 6 7 8 9 - 5 - abwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet (Gemeins a- mer Senat , aaO, Rn. 11 f). (2) Arbeitgeber ist derjenige, der zumindest einen Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG beschäftigt (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn. 17). Der Insolvenzverwalter wird nach der vo r- genannten Recht sprechung des Gemeinsamen Senats für die Dauer des Inso l- venzverfahrens faktisch Arbeitgeber. § 108 Abs. 1 InsO stellt klar, dass Daue r- schuldverhältnisse, zu denen auch ausdrücklich Dienstverhältnisse gezählt werden, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortb estehen. Damit kann der Ve r- tragsarbeitgeber die aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und Pflic h- ten nicht mehr ausüben; sie fallen dem Insolvenzverwalter zu. Dieser tritt in die Arbeitgeberstellung des Schuldners ein und übt für die Dauer des Insol venzve r- fahrens statt des Vertragsarbeitgebers die Funktion des Arbeitgebers aus (G e- meinsamer Senat, aaO, Rn. 18). bb) Diese Rechtsgrundsätze können auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten nicht die Funktion des Arbeitgebers übernommen und verlangt daher nicht im Wege der Insolvenzanfechtung Erstattung einer von ihm gezahlten Arbeitsvergütung. Die Schuldnerin war dem Beklagten mangels eines zwischen beiden b e- stehenden Arbeitsverhältnisses nic ht zur Zahlung von Arbeitslohn verpflichtet, sondern hat die Überweisungen als Dritte erbracht (§ 267 Abs. 1 BGB). De m- gemäß war die Schuldnerin nicht die Arbeitgeberin des Beklagten (vgl. G e- meinsamer Senat, aaO, Rn. 17). Als Insolvenzverwalter über das Ve rmögen der Schuldnerin kann der Kläger nur im Verhältnis zu deren Arbeitnehmern in die Rechtsstellung des Arbeitgebers eingerückt sein. Da der Beklagte bei der rech t- 10 11 12 - 6 - lich selbständigen GK G . angestellt war, hat der Kläger durch die Erne n- nung zum Inso lvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin nicht die Rechtsstellung des Arbeitgebers gegenüber dem Beklagten erworben. Wegen der fehlenden Arbeitgeberfunktion sowohl der Schuldnerin als auch darauf au f- bauend des Klägers im Verhältnis zu de m Beklagten geht es hier nicht um die "Rückgewähr verdienten Arbeitsentgelts", das der Beklagte "aufgrund seines Arbeitsverhältnisses" (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn. 12) von der Schuldnerin erlangt hat. Gegenstand der Klage bildet vielmehr die Rückgewähr seitens der Sc huldnerin freiwillig erbrachter, rechtlich nicht geschuldeter Zahlungen. Die freiwillige Drittleistung durch die Schuldnerin findet in dem Arbeitsverhältnis, das nur zwischen dem Beklagten und der GK G . bestand, gerade keine Grundlage. Darum betrifft die Klage nicht - wie § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG v o- raussetzt - die Rückforderung von Arbeitsentgelt in der Beziehung von Arbei t- geber und Arbeitnehmer. cc) Soweit der Beklagte eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG im Blick auf sein Vorbringen beanstand et, mit der Schuldnerin einen Arbeitsvertrag g e- schlossen zu haben, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit der Rüge. Auf ein zwischen ihm und der Schuldnerin bestehendes faktisches Arbeitsverhältnis beruft sich der Beklagte ausweislich der Rechtsbeschwe rdebegründung nicht mehr. Aus der Darstellung des Beklagten, auf Weisung der Schuldnerin und nach Überlassung der notwendigen Betriebsmittel auf deren Baustelle tätig g e- worden zu sein, kann der Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht hergeleitet wer den . Zwar kann e in Arbeitsvertrag im Wege einer konkludenten Vertrag s- vereinbarung zustande kommen, wenn von der einen Seite Dienstleistungen erbracht und von der anderen Seite entgegengenommen werden (RGRK - BGB/ 13 14 - 7 - Hilger, 12. Aufl., § 612 Rn. 10; S t audinger/Rich ardi/Fischinger, BGB, 2010, § 612 Rn. 12). Der Beklagte hat jedoch nicht aufgrund einer ihm von der Schuldnerin erteilten Weisung für diese Arbeitsleistungen ausgeführt . Wie der Beklagte selbst darlegt, war die Geschäftsführung bei der Schuldnerin und bei der GK G . personenidentisch. Bei dieser Sachlage hatte der Beklagte ledi g- lich von Weisungen der GK G . als seiner Arbeitgeberin aus zu gehen (vgl. Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., § 32 Rn. 20; MünchKomm - BGB/Schramm, 6. Aufl., § 164 Rn . 25 ; Bamberger/Roth/Valenthin , BGB, 3. Aufl., § 164 Rn. 21 ). Des wegen hat er seine Arbeitsleistung ausschließlich im Verhältnis zur GK G . erbracht. Allein die Zahlung der Reisekosten durch die Schuldnerin führt ebenso wie Zahlung des Arbeitsentgelts nicht für sich g e- nommen zum konkluden ten Abschluss eines Arbeitsvertrages. Davon abges e- hen entrichtete die Schuldnerin nur vorübergehend und auch nicht zeitlich exakt während der Tätigkeit auf ihrer Baustelle Arbeitsentgelt an den Beklagten. Wäre dieser v on einem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin ausgegangen, hätte es nahegelegen, allgemein und dauerhaft die Zahlung des Arbeitsentgelts bei der Schuldnerin einzufordern. b) Selbst wenn - was mangels näherer Feststellungen des Berufungsg e- richts nicht abschließend beurteilt werden kann - der Beklagte als Leiharbei t- nehmer für die Schuldnerin tätig war, folgt daraus in vorliegender Streitsache nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Für Ansprüche zwischen dem Lei h- arbeitnehmer und dem Leiharbeitgeber ist das Arbeitsgericht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG nur zuständig, soweit der Leiharbeitgeber - was bei der freiwill i- gen Zahlung von Arbeitsentgelt ausscheidet - die Arbeitgeberfunktion wah r- nimmt. 15 - 8 - aa) Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn ein A rbeitgeber (Verle i- her) einem dritten Arbeitgeber (Entleiher) einen bei ihm angestellten Arbei t- nehmer (Leiharbeitnehmer) zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Der Entle i- her ist berechtigt, den oder die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Ziel en im Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Leiharbeitnehmer sind in den Entleiherbetrieb voll eingegliedert und führen ihre Arbeiten au s- schließlich nach den Weisungen des Entleihers aus ( BAG , Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03, NZA 2005, 1 199, 1202) . Unter der Vorausse t- zung eines zwischen der GK G . und der Schuldnerin vereinbarten Einsatzes des Beklagten auf Baustellen der Schuldnerin kö nn te es sich hier um eine A r- beitnehmerüberlassung handeln. bb) Jedenfalls bedurfte die GK G . im Blick auf die Arbeitnehmerübe r- lassung nicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF (fortan nur AÜG) einer Erlau b- nis, weil es an einer gewerbsmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vortei le geric h- teten selbständigen Überlassungstätigkeit fehlt (vgl. BAG , aaO ) . Aus der bloßen Erstattung des Arbeitsentgelts durch die Schuldnerin gegenüber der GK G . im Wege der direkten Lohnzahlung an den Beklagten als Leiharbeitnehmer kann eine Gewinnerzi elungsabsicht nicht hergeleitet werden ( vgl. BAG, aaO). Da mangels Gewerbsmäßigkeit der Unwirksamkeitsgrund der fehlenden E r- laubnis ausscheidet, wurde zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht nach § 1 0 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begrün det ( vgl. Schüren in Schür en/Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 10 Rn. 32). 16 17 - 9 - cc) Davon abgesehen läge hier eine auch gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen vor, weil der Beklagte seine Arbeit vorübergehend nicht bei der GK G . , sondern bei der Schuldnerin als deren Alleingesellschafterin geleistet hat (vgl. BAG, U r- teil vom 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10, NZA 2011, 791 Rn. 32). Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG gilt unabhängig von der Rechtsform für a lle Konzer n- verhältnisse (BAG, Urteil vom 5. Mai 1988 - 2 AZR 795/87, NZA 1989, 18 f) und ist auch im Streitfall anwendbar, w eil der Beklagte für die GK G . als einem unter einheitlicher Leitung stehenden Tochterunternehmen der Schuldnerin tätig war. Fern er handelte es sich um eine vorübergehende Überlassung, welche auf die Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens beschränkt war ( vgl. H a- mann in Schüren/Hamann, aaO, § 1 Rn. 554). Die Privilegierung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG gilt zumindest für den hier gege benen Fall nicht gewerbsmäßiger Überlassungen (Hamann, aaO, § 1 Rn. 531 mwN). Da § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG die Regelung des § 1 AÜG für unanwendbar erklärt, bedarf der Verleiher im Ko n- zernverbund nicht der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (Boemke/Lembke, AÜ G, 2. Aufl., § 1 Rn. 210; Hamann, aaO, § 1 Rn. 587 ). dd) Jede Form der Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher e i- nerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwisc hen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (den Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG, Urteil vom 18. Januar 20 12 - 7 AZR 723/10, juris Rn. 27). Arbeitge ber des Leiharbeitnehmers bleibt während der Überlassung s- zeit grundsätzlich der Verleiher. Andererseits bestehen auch arbeitsrechtliche Beziehungen zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, der das We i- sungsrecht ausübt und dem gegenüber der Leiharbe itnehmer bei Verletzung 18 19 - 10 - der Arbeitspflicht haftet. Deshalb wird bei der Arbeitnehmerüberlassung von einem gespalteten Arbeitsverhältnis gesprochen, das einerseits durch das B e- stehen arbeitsvertraglicher Beziehungen zum Verleiher und andererseits durch die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen zwischen Verleiher und Entleiher charakterisiert wird (LAG Hamm, NZA - RR 2004, 106, 107). ee) Aus der Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion folgt die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG, s oweit der Leiharbeitnehmer Ansprüche aus dem insoweit gegebenen Leiharbeitsverhältnis gegen den Lei h- arbeitgeber geltend macht. Gleiches gilt, wenn der Leiharbeitgeber Schaden s- ersatzansprüche gegen den Leiharbeitnehmer erhebt (LAG Hamm, aaO, Matthes/Schlewi ng in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller - Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 2 Rn. 52; ebendort Germelmann/ Müller - Glöge, § 5 Rn. 18; Schwab/ Weth/Kliemt, ArbGG, 2. Aufl., § 5 Rn. 111). Im Blick auf die freiwillige Entric h- tung des dem Beklagten seitens der GK G . geschuldeten Arbeitsentge lts durch die Schuldnerin wäre vorliegend nicht deren Stellung als Leiharbeitgeber berührt. Eine solche Zahlung hätte ebenso jeder beliebige Dritte leisten können. Bei dieser Sachlage kann auch unter dem Gesichtspunkt einer Arbeitn ehme r- überlassung von einer zuständigkeitsbegründenden "greifbaren Beziehung zum Arbeitsvertrag" (LAG Hamm, aaO) keine Rede sein. c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt schließlich nicht aus § 3 ArbG G , nach dessen Inhalt die durch §§ 2, 2a Arb GG begründete Zuständigkeit auch im Verhältnis zu einem Rechtsnachfolger besteht. 20 21 - 11 - aa) Der Begriff des Rechtsnachfolgers ist in einem weiten Sinn zu ve r- stehen. Darum werden unter dieses Tatbestandsmerkmal auch die Haftung für arbeitsrechtliche Ansprüch e aus eigenständigen Rechtsgründen wie § 826 BGB (Durchgriffshaftung im Konzern), die Bürgschaft (§ 765 ff BGB), das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB), die Firmenfortführung (§§ 25, 28 HGB), der Schuldbeitritt und die Haftung des Ins olvenzverwalters nach § 61 InsO subsumiert (BAG, Beschluss vom 31. März 2009 - V AZB 98/08, ZIP 2009, 831 Rn. 7). Damit wird die Rechtsnachfolge auf solche Fälle erstreckt, in denen eine andere Person als der ursprüngliche Schuldner für die Verbindlichkeit haftet (Matthes/Schlewing, aaO, § 3 Rn. 10). bb) Diese Grundsätze greifen jedoch nicht ein, wenn es sich um eine freiwillige Drittzahlung nach § 267 Abs. 1 BGB handelt. Ist nur die konzernrech t- liche Durchgriffshaftung als Rechtsnachfolge zu verstehen (BAG, aaO), kann die hier gegebene freiwillige Zahlung durch die Muttergesellschaft nicht § 3 ArbGG zugeordnet werden. In einem solchen Fall ist eine Haftung des Leiste n- den für die von ihm freiwillig erfüllte Verbindlichkeit nicht gegeben. cc) Zu Unr echt meint die Beschwerde, eine Haftung der Schuldnerin fo l- ge aus einem von ihr erklärten Schuldbeitritt. Sie vermag jedoch nicht darzul e- gen, in welcher Weise sich die Schuldnerin und der Beklagte über einen Schuldbeitritt geeinigt haben sollen. Soweit sic h die Beschwerde insoweit auf die an den Beklagten erteilte Weisung, auf Baustellen der Schuldnerin zu arbe i- ten, bezieht, ist diese Weisung - wie ausgeführt - der GK G . und nicht der Schuldnerin zuzurechnen. Davon abgesehen kommt aus einer bloßen Weisung 22 23 24 - 12 - ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht der Wille zum Ausdruck, für die Ve r- gütung des Arbeitnehmers einstehen zu wollen. Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 10.01.2012 - 1 O 567/11 - OLG Jena, Entscheidung vom 22.02.2012 - 4 W 57/12 -
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