BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 280/08 vom 3. Dezember 2009 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 247247 63, 64; InsVV 247247 8, 10, 11 Ist das Insolvenzverfahren nicht er366ffnet worden, kann die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht nicht im Verfahren nach 247247 63, 64 InsO, 247247 8, 10, 11 InsVV festgesetzt werden; in diesem Fall ist der vorl344ufige Insolvenz-verwalter wegen seines Verg374tungsanspruchs auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen (Best344tigung von BGHZ 175, 48; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 256/03). BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 280/08 - LG Duisburg AG Duisburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 3. Dezember 2009 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 10. Oktober 2008 und der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 28. Juli 2008 aufgehoben. Der Antrag der vorl344ufigen Insolvenzverwalterin auf Festsetzung ihrer Verg374tung und Auslagen wird zur374ckgewiesen. Die vorl344ufige Insolvenzverwalterin hat die Kosten der Rechtsmit-telverfahren zu tragen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 3.112,34 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Mit Antrag vom 17. Oktober 2006 beantragte das Finanzamt die Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners. Grundlage war eine gegen den Schuldner festgesetzte Steuerforderung in H366he von 38.068,41 200. Mit Beschluss vom 29. Dezember 2006 beauftragte das Amtsge-richt die weitere Beteiligte zu 2 zun344chst als Sachverst344ndige mit der Aufkl344-rung des Sachverhalts. Da der Schuldner an der Aufkl344rung nur teilweise mit-wirkte und zwischenzeitlich nicht erreichbar war, bestellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 3. Juli 2007 die weitere Beteiligte zu 2 auch zur vorl344ufigen In-solvenzverwalterin mit Zustimmungsvorbehalt. 1 Am 22. Januar 2008 nahm das Finanzamt seinen Insolvenzantrag zu-r374ck, nachdem die Steuerschuld auf Null festgesetzt worden war. 2 Die vorl344ufige Insolvenzverwalterin beantragte und erhielt ihre Verg374tung als Sachverst344ndige. Sie beantragte am 1. Februar 2008, ihre Verg374tung als vorl344ufige Insolvenzverwalterin auf 3.112,34 200 festzusetzen. 3 Das Amtsgericht hat die Verg374tung antragsgem344337 festgesetzt. Die hier-gegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblie-ben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Zur374ck-weisung des Festsetzungsantrags. 4 - 4 - II. Die gem344337 247247 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist zul344ssig, 247 574 Abs. 2 ZPO. Sie ist auch begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zur374ckweisung des Verg374tungsantrags der vorl344ufigen Insolvenzverwalte-rin. 5 1. Da das Insolvenzverfahren nicht er366ffnet worden ist, kann die Verg374-tung der vorl344ufigen Insolvenzverwalterin nicht in dem Verfahren nach 247 64 InsO, 247247 8, 10 InsVV festgesetzt werden. Die vorl344ufige Insolvenzverwalterin ist vielmehr auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen. Das hat der Senat be-reits wiederholt entschieden (BGHZ 175, 48; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 256/03, zitiert nach juris). Von diesen Entscheidungen sind Amts- und Landgericht abgewichen. Die beiden Entscheidungen betreffen zwar die Verg374-tung des Sequesters im Gesamtvollstreckungsverfahren bzw. im Konkursver-fahren. F374r den vorl344ufigen Insolvenzverwalter gilt nach der Insolvenzordnung jedoch nichts anderes; das hat der Senat in seiner Entscheidung vom 13. De-zember 2007 (BGHZ 175, 48) im Einzelnen ausgef374hrt. 6 a) Die vorl344ufige Insolvenzverwalterin kann die Festsetzung ihrer Verg374-tung und Auslagen nicht aus eigenem Recht betreiben, weil es an einer ent-sprechenden Kostengrundentscheidung fehlt (BGHZ 175, 48, 50 Rn. 9; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO Rn. 7 f). Das Amtsgericht hat in seiner - allerdings erst am 5. August 2008 getroffenen - Kostengrundentscheidung die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Die Verg374tung und die Auslagen des vorl344ufigen Insolvenzverwalters geh366ren jedoch nicht zu den Kosten des Ver-fahrens (BGHZ 157, 370, 374, 377; 175, 48, 50 Rn. 9 jeweils zum damals gel- 7 - 5 - tenden 247 50 GKG; vgl. jetzt den insoweit unver344nderten 247 23 GKG). In der Be-gr374ndung der genannten Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts sind fol-gerichtig die Verg374tung und die Auslagen der vorl344ufigen Insolvenzverwalterin auch ausdr374cklich ausgenommen worden. Dort wird zwar wegen der Verg374tung und der Auslagen der vorl344ufigen Insolvenzverwalterin auf 247247 63, 64 InsO ver-wiesen. Eine rechtskr344ftige Kostengrundentscheidung, an die der Senat im vor-liegenden Verfahren gebunden w344re, ist insoweit aber nicht ergangen. Bei dem durch die Zustellung des Er366ffnungsantrags an den Schuldner in Gang gesetzten Er366ffnungsverfahren stehen sich - anders als im er366ffneten In-solvenzverfahren (vgl. BGHZ 149, 178, 181) - nur der antragstellende Gl344ubiger und der Schuldner 344hnlich wie die Parteien eines Zivilprozesses gegen374ber. Der vorl344ufige Insolvenzverwalter ist hingegen nicht Partei (BGHZ 175, 48, 50 Rn. 9). 8 247 54 Nr. 2 InsO betrifft nur das er366ffnete Insolvenzverfahren. Dies ergibt sich aus der Gesetzesgeschichte (vgl. im Einzelnen BGHZ 175, 48, 50 Rn. 10). 9 b) Die vorl344ufige Insolvenzverwalterin kann auch keine ihre Kosten betreffende Grundentscheidung erwirken. Es gibt hierf374r - insbesondere in der Insolvenzordnung - keine gesetzliche Grundlage, weil der vorl344ufige Insolvenz-verwalter nicht Partei des Er366ffnungsverfahrens ist. Deshalb gibt es f374r das In-solvenzgericht keine M366glichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorl344ufigen Insolvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen (BGHZ 175, 48, 52 Rn. 14). 10 2. Der vorl344ufige Insolvenzverwalter hat allerdings im Falle der Nichter-366ffnung des Insolvenzverfahrens einen materiell-rechtlichen Verg374tungsan- 11 - 6 - spruch gegen den Schuldner analog 247247 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB (BGHZ 175, 48, 53 Rn. 16 ff). Diesen muss er jedoch im streitigen Zivilverfah-ren durchsetzen (vgl. BGHZ 175, 48, 50 Rn. 8 ff). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Landgericht in Bezug genommenen Beschluss des Senats vom 26. Januar 2006 (IX ZB 231/04, ZIP 2006, 431). In diesem Fall hatte allerdings das Beschwerdegericht in einem vergleichbaren Fall, in dem vom Gl344ubiger der von ihm gestellte Insolvenzan-trag zur374ckgenommen und das Insolvenzverfahren nicht er366ffnet worden war, die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters in einem Beschluss nach 247 64 InsO der Schuldnerin auferlegt. Der Senat hat dies seinerzeit in der Ent-scheidung nicht beanstandet. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Senat dieses Vorgehen gebilligt h344tte. Er hat in jenem Fall die Rechts-beschwerde als unzul344ssig verworfen, weil die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 InsO nicht erf374llt waren. Hierbei pr374ft der Bundesgerichtshof wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde nur die Zulassungsgr374nde, welche die Rechtsmit-telbegr374ndung nach 247 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schl374ssig und substantiiert darge-legt hat (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 - IX ZB 430/02, ZInsO 2005, 1162; v. 9. M344rz 2006 - IX ZB 209/04, ZVI 2006, 351, 352 Rn. 4; v. 18. Dezem-ber 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496 Rn. 4). Da dieser Fehler in jenem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in zulassungsrelevanter Weise dargelegt worden war, konnte der Senat die Rechtsbeschwerde nicht als zul344ssig behan-deln und die Beschwerdeentscheidung entsprechend ab344ndern. Davon 12 - 7 - abgesehen ist die Grundsatzentscheidung vom 13. Dezember 2007 auch erst zu einem sp344teren Zeitpunkt ergangen. Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: AG Duisburg, Entscheidung vom 28.07.2008 - 64 IN 65/06 - LG Duisburg, Entscheidung vom 10.10.2008 - 7 T 175/08 -
Full & Egal Universal Law Academy