BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 28/05 vom 18. Juli 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Prof. Dr. Schmitt am 18. Juli 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers wird der Be-schluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 31. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert betr344gt 192.500 200. Gr374nde: I. Das Landgericht hat die auf R374ckabwicklung eines Darlehensver-trages gerichtete Klage abgewiesen. 334ber die Zustellung des Urteils an den Kl344ger liegt ein Empfangsbekenntnis vor, das rechts weitgehend ne-ben der Unterschrift seines Prozessbevollm344chtigten den Stempelauf-druck "20. Mai 2005" tr344gt. Zu einem kleinen Teil 374berschneiden sich die 1 - 3 - Unterschrift und der Stempelaufdruck. Die Berufung des Kl344gers ist am Dienstag, den 21. Juni 2005, bei Gericht eingegangen. Nach Verl344nge-rung der Berufungsbegr374ndungsfrist und gerichtlichem Hinweis auf das im Empfangsbekenntnis angegebene Datum hat der Prozessbevollm344ch-tigte des Kl344gers anwaltlich versichert, das Urteil des Landgerichts sei ihm erst am 22. Mai 2005 zugestellt worden. Der Datumsstempel auf dem Empfangsbekenntnis sei nicht in seinem B374ro gesetzt worden. Die 334berpr374fung aller in seinem B374ro befindlichen Stempel habe ergeben, dass sich dort kein Stempel mit der auf dem Empfangsbekenntnis abge-bildeten Schriftart befinde. Das Empfangsbekenntnis habe sein B374ro oh-ne Datumsstempel verlassen. Er hat am 3. August 2005 Wiedereinset-zung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsfrist be-antragt und die Berufung innerhalb der verl344ngerten Begr374ndungsfrist am 19. August 2005 begr374ndet. Mit Beschluss vom 31. August 2005 hat das Oberlandesgericht die Berufung des Kl344gers als unzul344ssig verworfen und den Antrag auf Wie-dereinsetzung in den vorigen Stand zur374ckgewiesen. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt, die Berufung sei nicht fristgerecht eingelegt worden. Aufgrund des Stempelaufdrucks auf dem Empfangs-bekenntnis sei von einer Zustellung des landgerichtlichen Urteils am 20. Mai 2005 auszugehen. Den ihm obliegenden Beweis f374r die Fristwah-rung habe der Kl344ger nicht erbracht. Der Senat halte es f374r ausgeschlos-sen, dass der Stempelaufdruck nachtr344glich auf der Post- oder Ge-sch344ftsstelle des Landgerichts aufgebracht worden sei. Es erscheine auch unwahrscheinlich, dass der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers das Empfangsbekenntnis undatiert unterschrieben habe. Der Zweck ei-nes Empfangsbekenntnisses liege gerade in der Best344tigung eines be- 2 - 4 - stimmten Zustelldatums. Soweit der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers versichert habe, es gebe in seinem B374ro keinen Stempel mit der fragli-chen Schriftart, k366nne der Stempel inzwischen verloren gegangen oder ausgesondert worden sein. Hinzu komme, dass der Beklagten das Urteil unstreitig ebenfalls am 20. Mai 2005 zugestellt worden sei. Der Prozess-bevollm344chtigte des Kl344gers habe auch nicht dargelegt, wie er zu der Angabe komme, das Urteil sei erst am 22. Mai 2005 zugestellt worden. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand k366nne nicht gew344hrt werden, weil nicht auszuschlie337en sei, dass an dem Fristvers344umnis ein dem Kl344ger gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Prozess-bevollm344chtigten mitgewirkt habe. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Rechtsbeschwerde des Kl344gers. II. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. 3 1. Sie ist gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V. mit 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzu-l344ssig verwerfenden Beschluss gewahrt sein m374ssen (BGHZ 151, 42, 43; 151, 221, 223; 155, 21, 22; Senat BGHZ 159, 135, 137), sind erf374llt. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich, da die angefochtene Entscheidung, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht gel-tend macht, das Verfahrensgrundrecht des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs gem344337 Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. 4 - 5 - 5 Art. 103 Abs. 1 GG gibt den Verfahrensbeteiligten ein Recht auf 304u337erung zum gesamten Verfahrensstoff. Insbesondere zu Tatsachen und Beweismitteln, die das Gericht von Amts wegen in den Prozess ein-f374hrt und die es bei seiner Entscheidung ber374cksichtigen will, hat es die Beteiligten zu h366ren (BVerfGE 70, 180, 189; 101, 106, 129). Dies ist hier nicht geschehen. Das Oberlandesgericht hat in dem angefochtenen Be-schluss eine telefonisch eingeholte Auskunft der zust344ndigen Gesch344fts-stelle des Landgerichts verwertet, ohne sie den Parteien zuvor zur Kenntnis zu bringen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Es ist nicht auszuschlie337en, dass die Gew344hrung rechtlichen Geh366rs zu einer anderen Entscheidung gef374hrt h344tte (vgl. hierzu BVerfGE 86, 133, 147; 89, 381, 392 f.), etwa weil der Kl344ger dann weiteren Beweis ange-treten h344tte. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 6 a) Der angefochtene Beschluss beruht, wie dargelegt, auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG). 7 b) Das Oberlandesgericht hat ferner seine Hinweispflicht gem344337 247 139 Abs. 1 ZPO verletzt. Es h344tte den Kl344ger darauf hinweisen m374s-sen, dass es die anwaltliche Versicherung seines Prozessbevollm344chtig-ten zur Glaubhaftmachung der Rechtzeitigkeit der Berufung nicht f374r aus-reichend erachte, und ihm Gelegenheit geben m374ssen, Zeugenbeweis anzutreten (vgl. BGH, Beschl374sse vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814 und vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460). 8 - 6 - c) Schlie337lich hat das Oberlandesgericht die teilweise 334berschnei-dung von Unterschrift und Stempelaufdruck auf dem Empfangsbekennt-nis verfahrensfehlerhaft (247 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht zum Anlass ge-nommen, ein Sachverst344ndigengutachten zu der Frage einzuholen, in welcher zeitlichen Reihenfolge Unterschrift und Stempel auf das Emp-fangsbekenntnis gelangt sind. 9 3. Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die Sa-che zur erneuten Entscheidung zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). 10 Nobbe M374ller Joeres Mayen Schmitt Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.05.2005 - 2/23 O 340/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.08.2005 - 9 U 56/05 -
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