BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 282/09 vom 23. September 2010 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 14 Abs. 1, 247 39 Abs. 1 Nr. 5, 247 174 Abs. 3 Satz 1 Der Insolvenzantrag eines nachrangigen Gl344ubigers ist auch dann zul344ssig, wenn dieser im er366ffneten Verfahren keine Befriedigung erwarten kann. BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZB 282/09 - LG Gera AG Gera - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 23. September 2010 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 16. Dezember 2009 wird auf Kosten der Schuldnerin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert wird auf 5.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Gl344ubigerin (Beteiligte zu 1) beteiligte sich an der Schuldnerin durch Vertrag vom 17. Februar/4. M344rz 1998 als stille Gesellschafterin mit einer Ein-lage von 760.000 DM. Neben einer festen Verg374tung von 3 % j344hrlich auf den Beteiligungsbetrag war eine Gewinnbeteiligung von j344hrlich 5 % vereinbart. Die Gl344ubigerin sollte nur im Falle einer Insolvenz am Verlust der Schuldnerin teil-nehmen. Im Falle eines Insolvenzverfahrens war der Anspruch auf R374ckzah-lung der Einlage nach 247 8 Abs. 2 des Vertrages nur nachrangig zu befriedigen. Die Gesellschaft endete zum 30. September 2007. Mit der Beendigung der stil-len Gesellschaft wandelten sich der R374ckzahlungsanspruch sowie weitere Zah-lungsforderungen der Gl344ubigerin vertragsgem344337 in ein Darlehen um. 1 - 3 - Die Gl344ubigerin hat im Blick auf ihre nach Beendigung der Gesellschaft und K374ndigung des Darlehens f344llige Forderung in H366he von 581.484,36 200 ei-nen Insolvenzantrag 374ber das Verm366gen der Schuldnerin gestellt. Die Schuld-nerin ist dem Insolvenzantrag unter Berufung auf die Wertlosigkeit der nachran-gigen Forderung der Gl344ubigerin und ein demnach fehlendes Rechtsschutzinte-resse entgegengetreten. 2 Das Amtsgericht hat die vorl344ufige Verwaltung des Verm366gens der Schuldnerin angeordnet und den Beteiligten zu 2 zum vorl344ufigen Verwalter bestellt; au337erdem hat es Sicherungsma337nahmen nach 247 21 Abs. 2 InsO ange-ordnet. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt sie ihr Begehren weiter. 3 II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, 247247 7, 6 Abs. 1, 247 21 Abs. 1 Satz 2 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist zul344ssig (247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. 4 1. Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt, der von der Gl344ubigerin ge-stellte Insolvenzantrag sei zul344ssig. Neben den allgemeinen Zul344ssigkeitsvor-aussetzungen sei auch ein rechtliches Interesse der Gl344ubigerin f374r den Insol-venzantrag gegeben. Nachrangige Gl344ubiger seien ohne weiteres zu einer An-tragstellung befugt. Es k366nne nicht festgestellt werden, dass die Gl344ubigerin ihr Antragsrecht f374r verfahrensfremde Zwecke einsetze. 5 2. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung stand. 6 - 4 - a) Die Schuldnerin unterbreitet insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung die Rechtsfrage, ob ein nachrangiger Gl344ubiger zur Stel-lung eines Insolvenzantrages berechtigt ist, wenn er im Insolvenzverfahren nicht mit einer Befriedigung rechnen kann. Damit geht die Schuldnerin selbst davon aus, dass es sich bei der Forderung der Gl344ubigerin um eine nachrangi-ge Forderung im Sinne des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO handelt und zwischen der Gl344ubigerin und ihr keine weitergehende Rangr374cktrittsvereinbarung getroffen wurde, die nach teils vertretener Ansicht (vgl. Uhlenbruck, InsO 13. Aufl. 247 14 Rn. 51; FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl. 247 14 Rn. 49 b; vgl. auch BT-Drucks. 8/1347 S. 40; aA M374nchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. 247 14 Rn. 48) das An-tragsrecht entfallen lie337e. Durch die in dem Gesellschaftsvertrag f374r den Eintritt der Insolvenz vorgesehene Nachrangigkeit der Forderung wurde mangels einer zeitlichen Erstreckung des Nachrangs auch auf den davor liegenden Krisenzeit-raum nach der bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages im Jahre 1998 ma337-geblichen Rechtslage ein qualifizierter Rangr374cktritt (vgl. zu den Anforderungen BGHZ 146, 264, 271; Haas DStR 2009, 326, 328) nicht vereinbart. 247 19 Abs. 2 Satz 2 InsO, nach dessen durch das am 1. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Mi337br344uchen (MoMiG; BGBl. I, 2026) umgestalteten Inhalt abweichend von der fr374heren Rechtslage mit einer Rangr374cktrittsvereinbarung im Sinne des 247 39 Abs. 2 InsO versehene Forderungen bei der 334berschuldung nicht zu ber374ck-sichtigen sind (HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. 247 19 Rn. 26; HmbKomm-InsO/ Schr366der, 3. Aufl. 247 19 Rn. 43), ist auf den hier zu beurteilenden, fr374her ge-schlossenen Vertrag nicht anwendbar (Uhlenbruck, aaO 247 19 Rn. 117). 7 b) Die Beteiligte zu 1 hat als Gl344ubigerin einer nur nachrangigen Forde-rung (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) ohne R374cksicht auf die tats344chlichen Befriedi- 8 - 5 - gungsaussichten ein Rechtsschutzinteresse (247 14 InsO) f374r einen Insolvenzan-trag. Zwar wird im Schrifttum aus der Regelung des 247 174 Abs. 3 InsO teils hergeleitet, dass nachrangige Gl344ubiger (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) zu einer An-tragstellung nur berechtigt sind, wenn sie zumindest eine teilweise Befriedigung erwarten k366nnen (HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 14 Rn. 26; Jaeger/Gerhardt, InsO 247 14 Rn. 13; Uhlenbruck, aaO; HmbKomm-InsO/Wehr, aaO 247 14 Rn. 48; Hess, Insolvenzrecht 247 14 Rn. 53; FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 14 Rn. 49a; Haas/Scholl ZInsO 2002, 645, 649 f). Zutreffend ist jedoch die Gegenauffas-sung, die einem nachrangigen Gl344ubiger ein Rechtsschutzinteresse auch dann zuspricht, wenn er voraussichtlich nicht mit einer Quote rechnen kann (M374nch-Komm-InsO/Schmahl, aaO; Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 13 Rn. 32, 247 14 Rn. 63; BK-InsO/Goetsch, InsO 247 14 Rn. 13; H344semeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 17.13 Fn. 38; Lang, Das Rechtsschutzinteresse beim Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, 2003 S. 110 f). 9 aa) Die Regelung des 247 174 Abs. 3 InsO bezieht sich auf er366ffnete Ver-fahren, die im Falle fehlender Befriedigungsaussichten nicht mit der Anmeldung und Pr374fung nachrangiger Forderungen belastet werden sollen (BT-Drucks. 12/2443 S. 184). Damit trifft das Gesetz jedoch keine weitergehende Aussage dahin, dass ein Insolvenzantrag und die Verfahrenser366ffnung auf eine nachran-gige Forderung nicht gest374tzt werden k366nnen. Vielmehr ist 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu entnehmen, dass nachrangig zu befriedigende Gesellschafter zu den Insolvenzgl344ubigern (247 38 InsO) geh366ren (H344semeyer, aaO Rn. 17.13). Der Gesetzgeber will die nachrangigen Gl344ubiger von Anfang an in das Insolvenz-verfahren einbeziehen und lediglich im weiteren Verfahren wegen ihrer geringen Befriedigungsaussichten eine Verz366gerung vermeiden, indem eine Anmeldung 10 - 6 - solcher Forderungen nur auf besondere Aufforderung erfolgen soll (BT-Drucks, aaO S. 123). Mithin sind die nachrangigen Insolvenzgl344ubiger ebenso Insol-venzgl344ubiger wie die nicht nachrangigen (FK-InsO/Kie337ner, aaO 247 174 Rn. 40). In ausdr374cklicher Abkehr von dem Regierungsentwurf (BT-Drucks 16/6140 S. 56) hat der Gesetzgeber zudem 247 19 Abs. 2 Satz 2 InsO dahin ge-fasst, dass nachrangige Forderungen im Sinne von 247 39 Abs. 1 InsO bei der Pr374fung einer 334berschuldung zu ber374cksichtigen sind. Dadurch soll eine unkon-trollierte Zunahme masseloser Insolvenzen verhindert werden (BT-Drucks. 16/9737 S. 104 f). Nachrangige Forderungen im Sinne des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind - wenn keine weitergehende Nachrangvereinbarung getroffen (247 39 Abs. 2 InsO) wurde (BGHZ 173, 286, 292 Rn. 18) - abweichend zu der f374r den fr374heren Rechtszustand 374berwiegend vertretenen Auffassung (vgl. HmbKomm-InsO/Schr366der, aaO 247 17 Rn. 12 m.w.N.) nach jetziger Gesetzeslage bei der Pr374fung der Zahlungsunf344higkeit (247 17 InsO) in die Liquidit344tsprognose einzu-beziehen, weil mit der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts (247 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG) das pr344ventive Auszahlungsverbot f374r Gesellschafterdarlehen entfallen ist (Uhlenbruck, aaO 247 17 Rn. 10; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 17 Rn. 7; Scholz/Bitter, GmbHG 10. Aufl. Rn. 7 vor 247 64; Baumbach/ Hueck/Haas, GmbHG 19. Aufl. 247 64 Rn. 34; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 6. Aufl. Rn. 23 vor 247 64). Sind nachrangige Forderungen bei der Pr374-fung der Insolvenz sonstigen Forderungen gleichzustellen, entspricht es dem Gesetzeszweck, dass die Insolvenzer366ffnung auch auf der Grundlage einer nachrangigen Forderung beantragt werden kann. Demgem344337 ist 247 174 Abs. 3 InsO, der erst nach Feststellung der Teilungsmasse eingreift, eine Beschnei-dung der Antragsbefugnis nachrangiger Insolvenzgl344ubiger nicht zu entneh-men. - 7 - bb) Ferner h344ngt das Rechtsschutzinteresse f374r einen Insolvenzantrag generell nicht davon ab, ob der Gl344ubiger in dem Verfahren eine Befriedigung erlangen kann. Auch im Falle v366lliger Masseunzul344nglichkeit wird das Rechts-schutzinteresse f374r einen Er366ffnungsantrag nicht ber374hrt (OLG Frankfurt KTS 1971, 285; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 14 Rn. 25, 35; Jaeger/Gerhardt, aaO 247 14 Rn. 14; M374nchKomm-InsO/Schmahl, aaO 247 14 Rn. 46; Uhlenbruck, aaO 247 14 Rn. 41; ebenso wohl FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 14 Rn. 40; aA nur AG St. Ingbert KTS 1983, 648). Aus 247 26 InsO ergibt sich, dass auch Verfahren ohne Verteilungsperspektive zu er366ffnen sind, wenn nur die Verfahrenskosten gedeckt sind (Jaeger/Gerhardt, aaO). 334berdies unterbleibt eine Abweisung der Verfahrenser366ffnung mangels einer kostendeckenden Masse (247 26 Abs. 1 Satz 1 InsO), wenn ein Gl344ubiger einen zur Deckung der voraussichtlichen Ver-fahrenskosten gen374genden Betrag vorschie337t (247 26 Abs. 1 Satz 2 InsO). Sind nicht nachrangige Insolvenzgl344ubiger trotz fehlender Befriedigungsaussichten zur Antragstellung berechtigt, kann f374r nachrangige Insolvenzgl344ubiger nichts anderes gelten. 11 cc) 334berdies w374rde eine Beschr344nkung der Antragsbefugnis nachrangi-ger Gl344ubiger auf F344lle ernsthafter Befriedigungsaussichten den allgemeinen Zwecken eines Insolvenzverfahrens zuwiderlaufen. 12 Bei diesen Gl344ubigern handelt es sich regelm344337ig um Gesellschafter von Gesellschaften, die keine nat374rliche Person als pers366nlich haftenden Gesell-schafter haben (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). F374r derartige Gesellschaften statuiert 247 15a InsO eine Insolvenzantragspflicht der Organe, welche die rechtzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens bezweckt, um Altgl344ubiger vor einer weite-ren Verringerung der Haftungsmasse und Neugl344ubiger vor einem Vertrags-schluss mit notleidenden Gesellschaften zu sch374tzen (BT-Drucks. 16/6140 13 - 8 - S. 55). Missachten die Organe ihre Antragspflicht, kann das Verfahren nur auf Antrag eines Gl344ubigers - gleich ob es sich um einen Gesellschafter in seiner Funktion als Darlehensgeber oder einen au337enstehenden Dritten handelt - er-366ffnet werden. Ist sowohl eine Forderung als auch ein Insolvenzgrund gegeben, w344re es - auch im Licht der Ersatzzust344ndigkeit des Gesellschafters nach 247 15a Abs. 3 InsO - h366chst ungereimt, von einer Verfahrenser366ffnung allein wegen der fehlenden Befriedigungsaussichten des Gesellschafters als nachrangiger Gl344u-biger abzusehen. Vielmehr ist es im Interesse gerade der nicht nachrangigen Gl344ubiger geboten, auf den Antrag eines nachrangigen Gl344ubigers das Insol-venzverfahren zu er366ffnen. c) Ohne Erfolg beanstandet die Beschwerde, der Schuldnerin werde ver-wehrt, substantiierte Einwendungen gegen die dem Antrag zugrundeliegende Forderung geltend zu machen. Die Beteiligte zu 1 ist - wie ein weiterer Er366ff-nungsantrag belegt - nicht die einzige Gl344ubigerin der Schuldnerin. Bei dieser 14 - 9 - Sachlage konnte sich die Beteiligte zu 1 mit einer Glaubhaftmachung ihrer For-derung (247 14 Abs. 1 InsO) begn374gen. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: AG Gera, Entscheidung vom 12.08.2009 - 8 IN 277/09 - LG Gera, Entscheidung vom 16.12.2009 - 5 T 490/09 -
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