BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 283/12 vom 15. Mai 2013 in der Unterbring ungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 276 Abs. 6, 317 Abs. 6 a) Wie die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist auch die F eststellung, die Verfa h- renspflegschaft erfordere anwaltsspezifische Tätigkeiten, nicht mit der Beschwe r- de anfechtbar. b) Die Statthaftigkeit der Beschwerde lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifisch er Tätigkeit für das Vergütung s- festsetzungsverfahren bindend ist (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 17. November 2010 XII ZB 244/10 FamRZ 2011, 203). BGH, Beschluss vom 15. Mai 2013 - XII ZB 283/12 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der XII. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat am 15. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer 1 des Landgerichts Hamburg vom 3. Mai 2012 wird zurückgewiesen. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei (§ 128 b KostO). Gründe: I. Die r echtsbeschwerdeführe nde Staatskasse wendet sich gegen die B e- s tellung der Verfahrenspflegerin ( Beteiligte zu 1 ) " als Rechtsanwältin " . D as Betreuungsgericht hat die Beteiligte zu 1 im Rahmen des Unterbri n- gungsverfahrens " als Rechtsanwalt " zu r Verfahrenspfleger in des Betroffenen bestellt . Diese hat am Anhörungstermin vom selben Tage teil genommen und sodann die Festsetzung ihrer Vergütung n ach § 13 RVG i.V.m. Nr. 6300 und 6301 VV RVG in Höhe von 433,16 nebst Auslagenpauschale und Mehrwer t- steuer beantragt . Die von der Staatskasse gegen die Bestellung der Be teiligten zu 1 als berufsmäßige Verfahrenspflegerin eingelegte Beschwerde hat das Landge richt 1 2 3 - 3 - als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsb e- schwerde de r Staatskasse. II. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Landgericht hat ausgeführt, die Feststellung, die Verfahren s- pflegschaft erf ordere anwaltsspezifische Tätigkeiten, könne ebenso wie die Entscheidung zur Verfahrenspflegerbestellung generell nicht mit der Beschwe r- de angefochten werden . In §§ 276 Abs. 6 und 317 Abs. 6 FamFG sei ausdrüc k- lich geregelt, dass diese Entscheidungen nicht selbständig anfechtbar seien. § 304 FamFG sei eine Sondervorschrift, die nur für Betreuungsverfahren und nicht für Unterbringungsverfahren , wie das vorliegende , gelte und hinter der grundsätzlich gewollten Unanfechtbarkeit von Zwischenentscheidungen zurück trete . Dies gebiete auch der Vertrauensschutz des Rechtsanwalts. Der Verfa h- renspfleger habe insbesondere in den regelmäßig sehr eiligen Unterbringung s- sa chen seine Tätigkeit meist bereits vollständig ausgeübt, ehe die Beschwerd e- frist für die Staatskasse ab gelaufen sei. Für den als Verfahrenspfleger bestel l- ten Anwalt bliebe dann bei seiner Bestellung unklar, welche Vergütung er letz t- lich verlangen könne, so dass er keine sachgerechte Entscheidung darüber tre f- fen könne, ob er die Verfahrenspflegschaft übern eh m e . Zudem handele es sich bei der Feststellung der anwaltsspezifischen Tätigkeit um eine Prognoseen t- scheidung, die nicht durch eine nachträgliche Beurteilung des Verfahrens unter Kostengesichtspunkten ersetzt werden könne. 2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung stand . D as Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sowohl die Bestellung der Verfahren s- 4 5 6 - 4 - pflegerin als auch die Feststellung, die Verfahrenspflegschaft erfordere a n- waltsspezifische Tätigkeiten, nicht mit der Beschwerde anfechtbar sei . a) Zwar sind durch diese Feststellung die Interessen der Staatskasse b e- troffen, da die Verfahrenspflegervergütung gegen diese festgesetzt wird , § 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG . Auch kann sich die Staatskasse nicht im Vergütungsfestsetzungsverfa h- ren geg en die Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit und die damit verbundene Abrechnung der Verfahrenspflegerin nach dem Recht s- anwaltsvergütungsgesetz wehren. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist die Feststellung, dass der Verfahr enspfleger eine anwaltsspezifische Täti g- keit ausübt, für das Kostenfestsetzungsverfahren bindend (Senatsbeschluss vom 17. November 2010 XII ZB 244/10 FamRZ 2011, 203 Rn . 17). b) Zutreffend geht das Beschwerdegericht jedoch davon aus, dass die Verfah renspflegerbestellung gemäß §§ 317 Abs. 6, 276 Abs. 6 FamFG una n- fechtbar ist . Es handelt sich bei der Bestellung eines Verfahrenspflegers um eine die Instanz nicht abschließende Zwischenentscheidu ng, die bereits nach § 58 Abs. 1 FamFG nicht selbständig anfechtbar ist (Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 276 Rn. 29). Gleiches hat der Senat schon für die bisherige Vorschrift des § 67 FGG entsc hieden (Senatsbeschluss vom 25. Juni 2003 XII ZB 169/99 FamRZ 2003, 1275 , 1276 ). Der Gesetzgeber hat in §§ 276 Abs. 6 und 317 Abs. 6 FamFG ausdrücklich festgeschrieben, dass weder die Bestellung noch die Aufhebung oder Ablehnung der Bestellung eines Verfahrenspflegers als Zwischenentscheidung mit einem Rechtsmittel anfechtbar sind, da diese Zw i- schenentscheidungen nicht in einem Maße in die Rechtssphäre des Betroff e- nen eingreifen, das ihre selbständige Anfechtbarkeit erfordere (BT - Drucks. 7 8 9 10 - 5 - 16/6308 S. 266). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 304 FamFG, da diese Vorschrift nur die Beschwerdebefugnis der Staatskasse regelt (Keidel/ Budde FamFG 17. Aufl. § 304 Rn. 1), nicht jedoch die Statthaftigkeit der B e- schwerde als solche . c) Die Rechtsbeschwerde kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Feststellung, eine anwaltsspezifische Tätigkeit sei erforderlich, isol iert mit der Beschwerde anfechtbar sein müsse . aa) Zwar wird für eine isolierte Anfechtbarkeit der Feststellung der Erfo r- derlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit angeführt, dass infolge einer Anfec h- tung und etwaigen späteren Aufhebung der anlässlich d er Bestellung getroff e- nen Feststellung weder die Auswahlentscheidung, noch der Vergütungsa n- spruch des Verfahrenspflegers dem Grunde nach tangiert würden. Das Risiko der Änderung der Vergütungshöhe könne ein Anwalt, der Pflegschaften übe r- neh m e und wisse, da ss er normalerweise gerade nicht das Entgelt nach der Gebührenordnung im Hauptberuf erhalte, bei seiner Entscheidung einkalkuli e- ren (OLG Köln FamRZ 2001, 1643 ff. ). Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen. bb) Nachdem schon die Bestellung zum Ve rfahrenspfleger als Zw i- schenentscheidung nach § § 276 Abs. 6 ; 317 Abs. 6 FamFG nicht anfechtbar ist , muss dies erst r echt für die Feststellung gelten , ob ein Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung bestellt werde (J ürgens/Kretz Betreuungsrecht 4. Aufl. § 277 FamFG Rn. 10). cc) Nach der Rechtsprechung des Senats dient die Feststellung der E r- forderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit dem Vertrauensschutz des anwaltl i- chen Verfahrenspflegers. Eine solche Feststellung ist für das Kostenfestse t- zung sverfa hren bindend. Dem Vertrauensschutz kommt vor dem Hintergrund 11 12 13 14 - 6 - der grundrechtlich geschützten Freiheit der Berufsausübung des anwaltlichen Verfahrenspflegers auch deshalb besondere Bedeutung zu, weil er bei der Übernahme solcher Pflegschaften entsprechend zu disponieren hat (Senatsb e- schluss vom 17. November 2010 XII ZB 244/10 FamRZ 2011, 203 Rn . 18; BVerfG FamRZ 2000, 1280, 1282). Die Feststellung des Gerichts zur Erforde r- lichkeit der anwaltsspezifischen Tätigkeit soll den Rechtsanwalt in die Lage ve r- setz en zu entscheiden , ob er die V erfahrenspflegschaft übernimmt; ihm soll nicht das Prognoserisiko aufgebürdet werden. Trifft das Gericht in seinem B e- stellungsbeschluss entsprechende Feststellungen, darf ein etwaiger Begrü n- dungsmangel nicht zu Lasten des Rech tsanwalts gehen (Senatsbeschluss vom 17. November 2010 XII ZB 244/10 FamRZ 2011, 203 Rn . 2 1). Sieht sich das Gericht mangels hinreichender Tatsachengrundlage nicht in der Lage, über die Notwendigkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit zu entscheiden, muss es dies offen legen. Dann bleibt es dem Rechtsanwalt überlassen, ob er trotz der g e- genwärtig nicht geklärten Vergütungsfrage die Verfahrenspflegschaft übernimmt (Senatsbeschluss vom 17. November 2010 XII ZB 244/10 FamRZ 2011, 203 Rn . 21). Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine anwaltsspezifische T ä- tigkeit tatsächlich vorgelegen haben, kommt es nach der Rechtsprechung des Senats nicht an. Auch ist nicht entscheidend, ob der Feststellung des Amtsg e- richts, es sei eine anwaltsspezifische Tä tigkeit erforderlich, eine Einzelfallpr ü- fung basierend auf konkreten, auf den Fall bezogenen Umständen zugrunde gelegen hat (Senatsbeschluss vom 17. November 2010 XII ZB 244/10 Fa mRZ 2011, 203 Rn . 24). Angesichts der lan gen Beschwerdefrist, die nach § 304 Abs. 2 FamFG jedenfalls in Betreuungssachen drei Monate beträgt, und der Tatsache, dass in den oft eiligen Betreuungs - und Unterbringungssachen der Verfahrenspfleger seine Tätigkeit vor Fristablauf meist bereits vollständig ausgeübt haben wird , könnte der Anwalt ansonsten aus der Zusicherung des 15 - 7 - Gerichts keine Sicherheit über die Vergütung seiner Tätigkeit gewinnen, sola n- ge die Beschwerde der Staatskasse noch zulässig wäre (vgl. Prütting/Helms/ Fröschle FamFG 2. Aufl. § 277 Rn. 60). In diesem Zusammenh ang ist auch zu berücksichtigen, dass die Verfahrenspflegerin ein en Nachweis der Tätigkeit s- stunden, die für eine Vergütung nach § 1 VBVG erforderlich sind , kaum wird führen können, wenn sie sich im Vertrauen auf die anwaltliche Vergütung ins o- weit keine Auf zeichnungen gemacht haben sollte . Eine Schätzung dieses Zei t- aufwands würde dem Anspruch auf leistungsgerechte Vergütung kaum gerecht werden (vgl. OLG Schleswig NJW - RR 2009, 79, 80 ). dd ) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht hier auch nicht a usnahmsweise eine Anfechtungsmöglichkeit der Feststellung der Erforderlic h- keit der anwaltsspezifischen Tätigkeit für die Staatskasse . Nur im Ansatz zutre f- fend stellt die Rechtsbeschwerde dar, dass eine Anfechtung von Zwischenen t- scheidungen ausnahmsweise mö glich ist, wenn diese in so einschneidender Weise in die Rechte des Betroffenen eingreifen, dass ihre selbständige A n- fechtbarkeit unbedingt geboten ist ( BVerfGK 15, 180; BVerfGE 101, 106; S e- natsbe schluss vom 25. Juni 2003 XII ZB 169/99 FamRZ 2003, 1275 , 1276 mwN ). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor . Die Bestellung der Verfahrenspflegerin und die Feststellung der Erforderlichkeit der anwaltsspezif i- schen Tätigkeit sind nicht mit einem derart schweren Eingriff in die Rechtssph ä- re des vom Unte rbringungsverfahren Betroffenen verbunden, dass deshalb g e- gen die Feststellung eine Beschwerde ausnahmsweise zugelassen werden müss t e . Denn Zwischenentscheidungen können nach dieser Rechtsprechung nur ausnahmsweise dann mit der Beschwerde angefochten werde n, wenn sie - für sich allein betrachtet - vom Betroffenen zur Vermeidung von Nachteilen ein bestimmtes Verhalten verlangen und dadurch in so erheblichem Maße in seine Rechte eingreifen, dass ihre selbständige Anfechtbarkeit unbedingt geboten ist ( BVerfGE 101, 106; BayObLG FamRZ 1995, 301 ; FamRZ 1986, 1236 und 16 - 8 - FamRZ 1982, 203 ). Ein Anfechtungsrecht für die Staatskasse ergibt sich hi e- raus nicht. Selbst wenn man diese s ausnahmsweise bestehende Anfechtungsrecht auf die Staatskasse ausdehnen wollte, ist zu berücksichtigen, dass die Staat s- kasse durch die Feststellung der Erforderlichkeit der anwaltsspezifischen Täti g- keit nur in ihren fiskalischen Interessen betroffen ist . Die Verfahrenspflegerve r- gütung ist gemäß § 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG stets aus der Staatsk asse zu zahlen. Die Staatskasse wird jedoch möglicherweise Regress beim Betroffenen nehmen können. Die dem Verfahrenspfleger gezahlte n Be trä g e stell en sich nämlich kostenrechtlich als Auslagen des gerichtlichen Verfahrens (§ 137 Abs. 1 Nr. 16 KostO) dar, d ie aufgrund eines Kostenansatzes (§ 14 KostO) von dem Betroffenen als Kostenschuldner (§ 2 Nr. 2 oder 3 KostO) zu erstatten sind, sofern er nicht nach den Kriterien des § 1836 c BGB mittellos ist (§ 93 a Abs. 2 KostO) oder die Auslagen nach § 96 KostO auße r Ansatz zu bleiben h a- ben (Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 277 Rn. 12 ; BeckOK/ Günter FamFG [Stand: 01.0 1 .201 3 ] § 277 Rn. 18; MünchKommZPO/Schmidt - Recla 3. Aufl. § 277 FamFG Rn. 24; vgl. auch Jürgens/Winterstein Betreuungsrecht 4. Aufl. § 93 a KostO Rn. 2 ). Ein derart erheblicher Eingriff in die Rechte der Staatskasse, der eine entgegen dem Wortlaut der §§ 276 Abs. 6, 317 Abs. 6 FamFG bestehende A n- fechtungsmöglichkeit eröffnen müsste , liegt mithin nicht vor. Der in § § 276 Abs. 6 , 317 Abs. 6 FamFG zum Ausd ruck gekommene Wille des Gesetzgebers 17 18 - 9 - zur zügigen Durchführung des Verfahrens gebietet es vielmehr, dass sowohl die Verfahrenspflegerbestellung als auch die Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit nicht selbständig anfechtbar sind . Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 26.03.2012 - 63 XIV 82763 - LG Hamburg, Entscheidung vom 03.05.2012 - 301 T 212/12 -
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