BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 284/09 vom 19. Mai 2011 in der Zwangsvollstreckungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 88, 312 Abs. 1 Satz 3 Die Rückschlagsperre wird auch durch einen zunächst aus verfahrensrechtl i chen Gründen unzulässigen Eröffnungsantrag ausgelöst, sofern dieser zur Verfahrense r- öffnung führt. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 284/09 - LG Potsam AG Potsdam - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er u nd die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Ric h terin Möhring am 19. Mai 2011 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 23. November 2009 wird auf Ko s- ten des Gläubigers zurück gewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 17.459,07 festgesetzt . Gründe: I. Mit Beschluss vom 19. Mai 2009 pfändete das Amtsgericht auf Antrag des Gläubig ers M . die Ansprüche des G . W . (fortan: Schuldner) aus einer Lebensversicherung bei der R . AG und überwies sie dem Gläubig er zur Einziehung. Der Beschluss wurde der Drittschul d nerin am 12. Juni 2009 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 9. Juli 2009, beim Insolvenzg e richt eingegangen am 13. Juli 2009, beantragte der Schuldner die Eröffnun g des Verbraucherinsolvenzverfahrens über sein Ve r mögen. Er führte aus, das nach § 305 InsO vorgeschriebene außergerichtliche Schulde n- 1 - 3 - bereinigungsverfahren werde nunmehr durchgeführt, und bat darum, das Eröf f- nungsverfahren einstweilen auszusetzen. Hintergr und des Eröf f nungsantrags sei, dass die Pfändung der Lebensversicherung der Rückschlagsperre des § 88 InsO unterfallen solle. Am 15. September 2009 wurde das Verbraucherinso l- venzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und Rechtsanwältin R . zur Treuhänd e rin bestellt. Auf ihren Antrag hat das Amtsgericht seinen Pfändungs - und Überweisungsbeschluss " klarstellend " aufgehoben. Die hie r- gegen gerichtete sofortige Beschwerde des Gläubigers hat keinen Erfolg g e- habt. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich der Gläubiger gegen die Aufhebung des Pfändungs - und Überwe i- sungsbeschlu s ses. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig . Sie hat jedoch in der Sach e keinen Erfolg. 1. D as Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Amtsgericht habe den Antrag der Treuhänderin als Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO ans e- hen und bei seiner Prüfung die Vorschrift des § 88 InsO berücksichtigen dürfen. Die Pfändung und Überweisung sei nach dieser Bestimmung unwirksam, weil sie im letzten Monat vor dem Antrag des Schuldners vom 13. Juli 2009 auf E r- öffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sei. Dieser Antrag habe zur Eröffnung des Verfahrens geführt. Ob er zulässig gewesen s ei, sei ohne Bedeutung. 2. D iese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 2 3 4 - 4 - a) Ob über den Antrag der Treuhänderin auf Aufhebung des Pfändungs - und Überweisungsbeschlusses das Insolvenzgericht anstelle des Vollstr e- ckungsgeri chts hätte entscheiden müssen , kann dahinstehen . Denn die Rechtsb e schwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht ang e nommen hat (§ 576 Abs. 2 ZPO). Dies g ilt auch für die funktionelle Zust ändig keit (BGH, B e schluss vom 27. September 2007 - IX ZB 16/06, ZIP 2007, 2330 Rn. 4 mwN). b) Die vom Gläubiger mit Zustellung des Pfändungs - und Überweisung s- beschlusses an den Drittschuldner am 12. Juni 2009 erlangte Sicherung wurde mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 15. September 2009 nach §§ 88, 312 Abs. 1 Satz 3 InsO unwirksam. aa) Die in § 88 InsO normierte so genannte Rückschlagsperre erfasst Sich e rungen, die ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des In solvenzverfahrens durch Zwangsvollstreckung an dem zur I n- solvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt hat. Handelt es sich wie hier um ein Verbraucherin solvenzverfahren , das auf einen Antrag des Schul d ners eröffnet wird , beträgt die in § 88 InsO genannte Frist drei Monate (§ 312 Abs. 1 Satz 3 InsO). In diese Frist fällt das am 12. Juni 2009 vom Glä u- biger erlangte Pfan d recht, denn der Eröffnungsantrag des Schuldners ging am 13. Juli 2009 bei G e richt ein. bb) Der Umstand, dass der Schuldner den Antrag auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens gestellt hat, ohne zu vor das nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorgeschriebene außergerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren durchzuführen, ändert an dieser Beurteilung nichts. 5 6 7 8 - 5 - (1) Für die Berechnu ng der in § 88 InsO genannten Frist und folglich auch für die nach § 312 Abs. 1 Satz 3 InsO verlängerte Frist gilt § 139 InsO. Nach d e s sen Absatz 2 ist bei mehreren Eröffnungsanträgen der erste zulässige und begründete Eröffnungsantrag maßgeblich, auch wen n das Verfahren au f- grund eines späteren Antrags eröffnet worden ist. Die Zulässigkeit eines als Anknüpfungspunkt für die Rückschlagsperre in Betracht kommenden Eröf f- nungsantrags ist danach nur dann gesondert zu prüfen, wenn das Insolven z- ve r fahren aufgrund eines anderen Antrags eröffnet wird. Soll die Rückschla g- sperre hingegen an den Antrag geknüpft we r den, welcher zur Eröffnung des Verfahrens geführt hat, erübrigt sich eine so l che Prüfung, weil das Verfahren nur auf einen zulässigen Antrag eröffnet we r den d arf. Die Rückschlagsperre wird daher durch jeden Antrag ausg e löst, der letztlich zur Verfahrenseröffnung geführt hat , auch wenn er zunächst mange l haft war, weil er den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprochen hat (BayObLG NZI 2000, 371 und 427 ; Kirchho f ZInsO 2001, 1, 6; FK - InsO/App, 6. Aufl. , § 88 Rn. 1 8 ; HmbKomm - InsO/Kuleisa, 3. Aufl. , § 88 Rn. 9). Ob dies auch gilt, wenn der Eröffnungsgrund erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten ist, bedarf vorliegend keiner En t- scheidung. (2) Dies gilt auc h im Falle eines ohne vorheriges außergerichtliches Schulde n bereinigungsverfahren beantragten Verbraucherinsolvenzverfahrens. Die Ve r längerung der Frist für die Rückschlagsperre auf drei Monate in § 312 Abs. 1 Satz 3 InsO beruht zwar au f der Überlegung, da ss der vor ein em Eröf f- nungsantrag des Schuldners durchzuführende außergerichtliche Einigungsve r- such von Störungen durch Vollstreckungszugriffe einzelner Gläubiger frei g e- ha l ten werden soll (BT - Drucks. 14/5680, S. 15 und 33). Beantragt der Schul d- ner die Erö ffnung des Insolvenzverfahrens, ohne eine außergerichtliche Ein i- 9 10 - 6 - gung ve r sucht zu haben, besteht ein solches Schutzbedürfnis nicht. Nach dem Gesetz setzt die Verlängerung der Frist jedoch lediglich einen Eröffnung s a ntrag des Schuldners voraus. Eine nicht hi nnehmbare Missbrauchsmö g lichkeit ergibt sich daraus nicht. Beantragt der Schuldner die Verfahrenseröffnung, o h ne die nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorgeschriebene Bescheinigung über den erfol g- losen Versuch einer außergerichtlichen Schuldenbereinigung vorz u l egen, muss er damit rechnen, dass er vom Insolvenzgericht aufgefordert wird, diese B e- scheinigung unverzüglich nachzureichen; kommt er dieser Au f forderung nicht binnen eines Monats nach, gilt sein Eröffnungsantrag als zurückgeno m men (§ 305 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO). Geht dem Eröffnungsantrag des Schuldners ein Gläubige r antrag voraus, beträgt die Frist drei Monate (§ 306 Abs. 3 Satz 3, § 305 Abs. 3 Satz 3 InsO). Im Falle der Fristversäumung führt der Eröffnung s- antrag wegen der Rücknahmefiktion somit nicht zur Verfahren s eröffnung und kann die Rüc k schlagsperre nicht auslösen. Weist der Schuldner andererseits innerhalb der Frist die Durchführung eines außergerichtlichen Einigungsve r- suchs nach und wird auf sein en Antrag das Verfahren eröffn et, b e steht kein Grund, wegen des ursprünglichen, später behobenen Zulässigkeit s mangels die Rückschlagsperre nicht ei n greifen zu lassen. c) D as Beschwerdegericht hat auch nicht die Rechtsfolgen der Rüc k- schlagsperre nach §§ 88, 312 Abs. 1 Satz 3 InsO verkannt. Sich e rungen, di e unter die Rückschlagsperre des § 88 InsO fallen, werden mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes unwirksam. Die Unwirksamkeit erfasst die materiell - rechtliche Wirkung der Pfändung, mithin das Pfändung s pfandrecht, nicht die Verstrickung. B esteht die Verstrickung noch fort, kommt ein Wiede r- aufleben der Sicherung des Gläubigers in Betracht, wenn der betroffene G e- genstand vom Insolvenzverwalter frei gegeben oder das Insolvenzverfahren ohne Verwertung des Gegenstands aufgehoben wird ( vgl. BGH, Urteil vom 11 - 7 - 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 Rn. 20 - 23 ; HK - InsO/Kayser, 5. Aufl. § 88 Rn. 36 - 40 ). Die Unwirksamkeit nach § 88 InsO ist insofern eine schwebende. Dies hindert das Vollstreckungsorgan jedoch nicht, die von ihm angeordnete Vollstrec kungsmaßnahme im Falle des § 88 InsO von Amts w e- gen oder auf Antrag eines Beteiligten uneingeschränkt aufzuheben und damit die Verstrickung zu beseitigen (Jaeger/Eckardt, InsO, § 88 Rn. 61 und 70 ; MünchKomm - InsO/Breuer, 2. Aufl. § 88 Rn. 23; HK - InsO/Kayser , aaO Rn. 45 ; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. § 88 Rn. 24 und 27 ) . Ein solches Vorgehen kann schon deshalb angezeigt sein, um zu verhindern , dass d er Drittschuldner we i- terhin mit befreiender Wirkung an den Gläubiger lei s ten kann (vgl. § 836 Abs. 2 ZPO) . Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Potsdam, Entscheidung vom 02.10.2009 - 49 M 1446/09 - LG Potsdam, Entscheidung vom 23.11.2009 - 5 T 750/09 -
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