BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 289/10 vom 15. September 2010 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Familiense-nats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 9. Juni 2010 wird zur374ckgewiesen. Gerichtskosten werden nicht erhoben (247 2 FamGKG). Die au337ergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden der Rechtsbeschwerdef374hrerin auferlegt (247 81 FamFG). Verfahrenswert: 1.100 200. Gr374nde: Das Familiengericht hat in einer Kindschaftssache den drei minderj344hri-gen Kindern jeweils die Rechtsbeschwerdegegnerin als berufsm344337igen Verfah-rensbeistand mit dem erweiterten Aufgabenkreis gem344337 247 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG bestellt. 1 Auf Antrag der Rechtsbeschwerdegegnerin hat das Familiengericht ihr eine Verg374tung von insgesamt 1.650 200 zugesprochen (3 x 550 200). Die hierge-gen von der Rechtsbeschwerdef374hrerin eingelegte Beschwerde blieb erfolglos. Zur Begr374ndung hat das Beschwerdegericht u. a. ausgef374hrt, die Fallpauschale 2 - 3 - sei f374r jedes Kind zu zahlen, f374r dessen Vertretung der Verfahrensbeistand be-stellt worden sei. 3 Hiergegen wendet sich die Staatskasse mit der Rechtsbeschwerde. I. 4 Die vom Beschwerdegericht zugelassene und damit gem344337 247 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im 334brigen zul344ssig. Die Freie und Hansestadt Hamburg ist als Rechtsbeschwerdef374hrerin durch die angegriffene Entscheidung beschwert (vgl. zum Erfordernis der Be-schwer Pr374tting/Helms/Abramenko FamFG 247 70 Rdn. 6). Denn gem344337 247 158 Abs. 7 Satz 5 FamFG ist die Verg374tung aus der Staatskasse zu zahlen. 5 Die Rechtsbeschwerde scheitert auch nicht an der gem344337 247 114 Abs. 3 FamFG erforderlichen Postulationsf344higkeit, da sich die die Rechtsbeschwerde-f374hrerin vertretende Justizbeh366rde durch eine Richterin, damit durch eine Vollju-ristin vertreten l344sst (s. dazu Senatsbeschl374sse vom 7. Juli 2010 - XII ZB 149/10 und XII ZB 150/10 - zur Ver366ffentlichung bestimmt). 6 II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 7 - 4 - Das Beschwerdegericht hat gem344337 247 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG zu Recht eine Gesamtverg374tung von 1.650 200 festgesetzt, also pro Kind jeweils 550 200. 8 9 Gem344337 247 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderj344hrigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfahrens-beistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erfor-derlich ist. Nach Abs. 4 dieser Norm hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Er hat das Kind 374ber Gegenstand, Ablauf und m366glichen Ausgang des Verfah-rens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umst344nden des Ein-zelfalls ein Erfordernis besteht, kann das Gericht gem344337 247 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG dem Verfahrensbeistand die zus344tzliche Aufgabe 374bertragen, Gespr344-che mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu f374hren sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung 374ber den Verfahrens-gegenstand mitzuwirken. Ausweislich 247 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erh344lt der Verfahrensbeistand f374r die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Abs. 4 in je-dem Rechtszug jeweils eine einmalige Verg374tung in H366he von 350 200, wenn die Verfahrensbeistandschaft berufsm344337ig gef374hrt wird. Im Falle der 334bertragung von Aufgaben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erh366ht sich die Verg374tung auf 550 200. 247 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG regelt schlie337lich, dass die Verg374tung auch An-spr374che auf Ersatz anl344sslich der Verfahrensbeistandschaft entstandener Auf-wendungen sowie auf die Verg374tung anfallender Umsatzsteuer abgilt. 1. Eine ausdr374ckliche Regelung, wie die Verg374tung des Verfahrensbei-stands zu bemessen ist, wenn dieser f374r mehrere Kinder bestellt ist, enth344lt 247 158 FamFG nicht. Es entspricht jedoch einhelliger Auffassung in der oberge-richtlichen Rechtsprechung und der Literatur, dass die Fallpauschale f374r jedes Kind, f374r das der Verfahrensbeistand bestellt ist, anf344llt (OLG Rostock FamRZ 10 - 5 - 2010, 1181 f.; OLG Celle FamRZ 2010, 1182; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1003; OLG Frankfurt FamRZ 2010, 666; OLG M374nchen Beschluss vom 20. Mai 2010 - 11 WF 570/10 - juris [Leitsatz]; OLG Oldenburg Beschluss vom 28. April 2010 - 11 WF 64/10 - juris Rdn. 6; OLG Saarbr374cken Beschluss vom 13. April 2010 - 9 WF 28/10 - juris Rdn. 9; OLG Braunschweig Beschluss vom 22. M344rz 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.; Menne ZKJ 2009, 68, 74; Keidel/Engelhardt FamFG 16. Aufl. 247 158 Rdn. 47; Johannsen/Henrich/B374te Familienrecht 5. Aufl. 247 158 Rdn. 29; Pr374tting/Helms/St366337er FamFG 247 158 Rdn. 32; Meysen/St366tzel FamFG 247 158 Rdn. 34; Bahrenfuss/Schlemm FamFG 247 158 Rdn. 17; Thesen der AK 10 und 11 des 18. DFGT, Br374hler Schriften zum Familienrecht 2010, S. 116 und 119). 2. Der Senat folgt dieser Auffassung. 11 a) Schon der Wortlaut des 247 158 FamFG legt nahe, dass sich die in Ab-satz 7 Satz 2 und 3 FamFG geregelte Pauschalgeb374hr jeweils auf die Verfah-rensbeistandschaft f374r ein Kind bezieht. In Abs. 1 dieser Vorschrift hei337t es, dass das Gericht "dem minderj344hrigen Kind" einen geeigneten Verfahrensbei-stand zu bestellen hat. Ausweislich 247 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG hat der Verfah-rensbeistand "das Interesse des Kindes" festzustellen und im gerichtlichen Ver-fahren zur Geltung zu bringen. Das bisweilen von den Bezirksrevisoren hierge-gen vorgebrachte Argument, den zitierten Passagen lasse sich keine zahlen-m344337ige Einschr344nkung auf nur ein Kind entnehmen, vielmehr seien hier nur Regelungen in Bezug auf das Verh344ltnis zwischen dem Verfahrensbeistand und dem Kind als Verfahrensbeteiligter getroffen, ist nicht 374berzeugend. 12 b) Dass der Gesetzgeber mit der Norm des 247 158 Abs. 7 FamFG die Verg374tung der Verfahrensbeistandschaft jeweils nur auf das Verfahren und 13 - 6 - nicht auf die betroffenen Kinder beziehen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. 14 Mit der konkreten Fragestellung hat sich der Gesetzgeber - soweit aus den Gesetzesmaterialien ersichtlich - nicht befasst. Zwar hat er sich bei der Ein-f374hrung der Fallpauschale durch das FamFG auch von fiskalischen Interessen leiten lassen. Andererseits war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dem Verfah-rensbeistand eine ausk366mmliche Verg374tung zu gew344hrleisten. Dies zeigt nicht zuletzt die nachtr344glich erfolgte Erg344nzung des 247 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand f374r seine T344tigkeit "in jedem Rechtszug" jeweils eine einmalige Geb374hr erh344lt. aa) Zutreffend weisen die Vertreter der Staatskasse zwar darauf hin, dass der Gesetzgeber die Fallpauschale f374r den Verfahrensbeistand deshalb eingef374hrt hat, um die Belastung der L344nderhaushalte in kalkulierbaren Gren-zen zu halten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294). 15 Richtig ist auch, dass sich die Verg374tung des Verfahrensbeistands nach dem Willen des Gesetzgebers an den entsprechenden Geb374hrens344tzen f374r ei-nen in einer Kindschaftssache t344tigen Rechtsanwalt orientieren, sie jedenfalls nicht 374bertreffen soll (s. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsaus-schusses vom 23. Juni 2008 BT-Drucks. 16/9733 S. 294 unter Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007 BR-Drucks. 309/07 S. 62). Daraus l344sst sich entgegen der Auffassung der Vertreter der Staatskasse aber nicht zwingend auf eine entsprechende Anwendung des 247 7 Abs. 1 RVG schlie337en, wonach ein Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit die Geb374hren nur einmal erh344lt, (auch) wenn er f374r mehrere Auftraggeber t344tig wird. Vielmehr l344sst sich die Gesetzesbegr374ndung auch dahin verstehen, dass sich nur die H366he der einzelnen Fallpauschale an den anwaltlichen Geb374hren orientieren 16 - 7 - soll, nicht jedoch die m366gliche Gesamtverg374tung (so OLG Braunschweig Be-schluss vom 22. M344rz 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.). 17 bb) Ausweislich der Gesetzesmaterialien war die Neuordnung der Verg374-tung aber auch von dem Gedanken getragen, dass eine ausk366mmliche Verg374-tung des Verfahrensbeistands verfassungsrechtlich geboten sei. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Rechtsaus-schuss ausgef374hrt, der "Verfahrenspfleger" d374rfe nicht durch eine unzureichen-de Verg374tung davon abgehalten werden, die f374r eine effektive, eigenst344ndige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzelt344tigkeiten zu entfalten (BT-Drucks. 16/9733, S. 294). Den Vorschlag des Bundesrats, f374r die - urspr374nglich unter Verweis auf 247 277 FamFG erwogene - aufwandsbezo-gene Verg374tung des Verfahrensbeistands eine H366chstgrenze vorzusehen, hat der Rechtsausschuss abgelehnt, weil ein solches Verg374tungssystem dem Ver-fahrensbeistand keine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten F344llen er366ffne und zu einer unzureichenden Verg374tung im Sinne der Rechtspre-chung des Bundesverfassungsgerichts f374hren k366nnte. Zudem verbliebe bei die-ser Verg374tungsform weiterhin - wie nach geltendem Recht - ein hoher Abrech-nungs- und Kontrollaufwand (BT-Drucks. 16/9733 S. 294). cc) Schlie337lich hat der Gesetzgeber das FamFG gegen den - urspr374ng-lichen - Widerstand des Bundesrates durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur 304nderung sonstiger Vor-schriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) dahin erg344nzt, dass die Pauschal-verg374tung des Verfahrensbeistands nach 247 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG nunmehr f374r jeden Rechtszug zu bewilligen ist (siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22. April 2009 BT-Drucks. 16/12717 S. 50, 61). Dazu wurde in der Bundesratsitzung vom 15. Mai 2009 ausgef374hrt, nur eine 18 - 8 - angemessene Verg374tung sichere eine engagierte Vertretung des Kindes, die gerade in hochstreitigen F344llen notwendig sei, um das Kind zu sch374tzen (Bun-desratsprotokoll Nr. 858 vom 15. Mai 2009 S. 229). 19 c) Auch eine teleologische Auslegung des 247 158 FamFG spricht f374r eine gesonderte Verg374tung der jeweiligen Verfahrensbeistandschaft. 20 Es entspr344che nicht dem Sinn und Zweck des 247 158 FamFG, der dem minderj344hrigen Kind in Kindschaftssachen einen effektiven Verfahrensbeistand zur Seite stellen will, durch eine restriktive Kostenregelung dessen Aufgaben-wahrnehmung zu erschweren oder gar zu verhindern. Hinzu kommt, dass bei der Beteiligung mehrerer Kinder nach 247 158 FamFG f374r jedes Kind ohnehin ein gesonderter Verfahrensbeistand bestellt werden kann, mit der Folge, dass jeder Verfahrensbeistand f374r seine T344tigkeit die entsprechende Verg374tungspauschale abrechnen kann (OLG Celle FamRZ 2010, 1182). Dasselbe muss dann aber auch gelten, wenn ein Verfahrensbeistand f374r mehrere Kinder bestellt wird. Dem steht 247 43 a Abs. 4 BRAO nicht entgegen, wonach ein Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. In 247 3 Abs. 1 der Berufsordnung der Rechtsanw344lte hei337t es hierzu u. a., dass der Rechtsanwalt nicht t344tig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat. Soweit die Vertreter der Staatskasse hieraus herleiten, dass auch im Falle wi-derstreitender Interessen der Geschwisterkinder nicht ein und derselbe Verfah-rensbeistand bestellt werden k366nne, verkennen sie, dass die vorgenannten Normen auf die Verfahrensbeistandschaft nicht, auch nicht sinngem344337 anzu-wenden sind. Im Kindschaftsverfahren w344ren "Partei" nicht die jeweiligen Ge-schwisterkinder, sondern regelm344337ig die Eltern bzw. das Jugendamt; insoweit geht es um die Frage, welche Sorge- bzw. Umgangsregelung im Verh344ltnis der 21 - 9 - Eltern zueinander bzw. im Verh344ltnis der Eltern zum Jugendamt unter Kindes-wohlgesichtspunkten die sinnvollste ist. Dagegen stehen sich die Geschwister-kinder in einem Kindschaftsverfahren regelm344337ig nicht als Widerpart gegen-374ber. Zwar m366gen die Kinder unterschiedliche Vorstellungen oder Interessen haben. Diese stehen aber nicht zwingend in einem Interessenwiderspruch zu-einander. Gleichwohl mag es F344lle geben, in denen es aufgrund der besonde-ren Umst344nde des Einzelfalls geboten ist, jedem Kind einen eigenen Verfah-rensbeistand zu bestellen. d) Jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des 247 158 FamFG f374hrt zu dem Ergebnis, dass die Verg374tung f374r jede Verfahrensbeistandschaft gesondert zuzusprechen ist. Wie oben bereits ausgef374hrt, kam es dem Gesetz-geber aus verfassungsrechtlichen Gr374nden darauf an, eine ausk366mmliche Ver-g374tung des Verfahrensbeistands sicherzustellen, um zu verhindern, dass er durch eine unzureichende Verg374tung davon abgehalten werde, die f374r eine ef-fektive, eigenst344ndige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderli-chen Einzelt344tigkeiten zu entfalten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294). W374rde man 247 158 FamFG jedoch dahin auslegen, dass die Verg374tung lediglich f374r das Verfahren als solches anf344llt, unabh344ngig davon, wie vielen Kindern ein Verfah-rensbeistand bestellt worden ist, w344re diesen vom Gesetzgeber aufgestellten, auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bezug nehmenden Kriterien nicht (mehr) hinreichend Rechnung getragen. 22 aa) Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 9. M344rz 2004 (FamRZ 2004, 1267, 1269) ausgef374hrt, Ma337stab f374r den Umfang der T344tigkeit eines Verfahrenspflegers und damit auch den seines Verg374tungs-anspruchs sei die Erkundung und Wahrnehmung des kindlichen Interesses. Daraus folge, dass eine Verg374tungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, die dem Verfahrenspfleger nicht erm366gliche, die Interessen der von ihm 23 - 10 - vertretenen Kinder zu deren Grundrechtsverwirklichung im Verfahren wahrzu-nehmen. Es sei einem Verfahrenspfleger weder zumutbar, im Rahmen der ihm 374bertragenen Pflegschaft seine T344tigkeit so einzuschr344nken, dass sie mangels ausreichender Wahrnehmung der Interessen des Kindes das Recht verletze, noch sei es ihm zumutbar, T344tigkeiten unentgeltlich zu erbringen, um einen den Grundrechten des Kindes gerecht werdenden verfassungsrechtlich gebotenen Standard der Kindesvertretung zu gew344hrleisten (BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1269). Zudem verpflichte das Pers366nlichkeitsrecht des von einem sorgerechtli-chen Verfahren betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dazu, auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht Vorkehrungen zu treffen, um eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erm366glichen. W374rden dem Verfah-renspfleger die f374r eine solche Vertretung der "subjektiven Interessen" des Kin-des erforderlichen T344tigkeiten nicht verg374tet, w374rde sein Einsatz zur Wahrung der Kindesinteressen ineffektiv und entspr344che nicht dem mit ihm bezweckten Schutz der Rechte der betroffenen Kinder (BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1270). bb) Eine restriktive Auslegung des 247 158 FamFG tr344gt die Gefahr in sich, dass den vorstehend genannten Anforderungen auch unter Ber374cksichtigung einer Mischkalkulation nicht mehr hinreichend Rechnung getragen wird. 24 Dabei kann dahin stehen, ob die Pauschalverg374tung ausreichend ist, wenn es sich um die Bestellung des Verfahrensbeistands f374r nur ein Kind han-delt. Dies wird in Teilen der Literatur bestritten (Bode ZKJ 2009, 410, 412; Trenczek ZKJ 2009, 196, 200 unter Hinweis auf die Verlautbarung der "Arbeits-gemeinschaft Verfahrenspflegschaft", wonach im Rahmen der Verfahrenspfleg-schaft bislang durchschnittliche Kosten in H366he von 800 200 pro Fall angefallen seien; Coester FF 2009, 269, 279; Koritz FPR 2009, 331, 332; Kn366dler ZKJ 2010, 135, 139; vgl. auch Menne ZKJ 2009, 68, 73, der unter Hinweis auf die zum alten Recht ergangenen Entscheidungen aufzeigt, dass in den hochstreiti- 25 - 11 - gen F344llen Verfahrenspflegerentsch344digungen von mehr als 1.000 200 keine Sel-tenheit waren). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu erwogen, dass man unzul344ngliche Einnahmen durch ein mehrfaches Entstehen der Fallpauschale f374r Geschwisterkinder im Rahmen einer Mischkalkulation ausgleichen k366nnte (BVerfG FamRZ 2010, 185). 26 Jedenfalls dann, wenn der Verfahrensbeistand auch im Falle einer Mehr-fachbestellung nur eine Pauschalgeb374hr erhielte, w344re eine ausk366mmliche Ver-g374tung nicht mehr sichergestellt. Ist der Verfahrensbeistand f374r mehrere Kinder bestellt, hat er die Interessen jedes einzelnen Kindes festzustellen und zur Gel-tung zu bringen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Interessen unterschied-lich sind und sich m366glicherweise sogar widersprechen. Der Verfahrensbei-stand mag eine gewisse Zeitersparnis haben, wenn er die Kinder in einem Haushalt, in Einzelf344llen auch gemeinsam anh366ren kann. Dies ist jedoch nicht immer gew344hrleistet; nicht selten leben die Kinder an unterschiedlichen Orten. Den wesentlichen Aufwand verwendet der Verfahrensbeistand jedoch ohnehin auf die Ermittlung der besonderen Bed374rfnisse und des Willens des einzelnen Kindes, wobei es insbesondere bei Kindern deutlich unterschiedlichen Alters regelm344337ig erhebliche Abweichungen gibt. Eine ausk366mmliche Verg374tung des Verfahrensbeistands wird daher auch nicht immer mittels einer Mischkalkulation aus einfachen und schwierigen F344llen sichergestellt werden k366nnen. Zum einen wird der Verfahrensbeistand h344ufig in einfach gelagerten F344llen erst gar nicht bestellt werden (Menne ZKJ 2009, 68, 73). Zum anderen w374rden bei der Ge-w344hrung lediglich einer Verg374tungspauschale im Falle der Mehrfachbestellung - 12 - den "leichten" Verfahren nicht lediglich die "schwierigen" gegen374berstehen, sondern auch die - jedenfalls quantitativ - aufw344ndigen F344lle, in denen mehrere Kinder zu beteiligen sind. Hahne Dose Klinkhammer Schilling G374nter Vorinstanzen: AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 18.03.2010 - 631 F 4/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.06.2010 - 7 WF 65/10 -
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