BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 289/14 vom 12. November 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 233 A, 294 Abs. 1 Grundsätzlich darf von dem anwaltlich als richtig oder an Eides Statt versiche r- ten Vorbringen in einem Wiedereinsetzungsantrag ausgegangen werden. Das gilt aber dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den g e- schilderten Sac h verhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend zu erachten (im Anschluss an Senatsurteil vom 2. N ovember 1988 IVb ZR 109/87 FamRZ 1989, 373). BGH, Beschluss vom 12. November 2014 - XII ZB 289/14 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. November 2014 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die R ichterin Weber - Monecke und die Richter Schilling, Dr. Ned den - Boeger und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlande s geric hts Braunschweig vom 12. Mai 201 4 wird auf Kosten des Beklagten verworfen. W ert: 20. Gründe: I. Der Kläger nimmt den Beklagten nach Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrags auf Räumung und Herausgabe von Gewerbe räumen in Anspruch . Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. G e- gen das am 22. November 20 13 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19. Dezember 2013 Berufung ein gelegt . Auf seinen Antrag hat das Oberla n- desgericht die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat bis Samstag, den 22. Februar 2014 , verlängert . Am 25. Februar 2014 um 0.11 Uhr ist die auf den 24. Februar 2014 datierende Berufungsbegründung beim Berufungsgericht per Telefax ein gegangen . Im Anschluss daran sind fünf weitere gleichlautende Schriftsätze zur Berufungsbegründung auf dem Telefax gerät des Berufungsg e- richts ein gegangen . 1 - 3 - Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2014 hat der anwaltlich vertretene B e- klagte für den Fall, dass er die Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten haben sollte, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt . Zur Begrü n- dung hat er ausgeführt , sein neue r Prozes sbevollmächtigte r (im Folgenden: Beklagtenvertreter) , d er am 24. Februar 2014 um 14.15 Uhr mandatiert worden sei , habe die Berufungsbegründung um 23.42 Uhr ausgedruckt und unmittelbar danach unterschrieben , in das Faxgerät gelegt und spätestens um 23.43 Uh r den Sendebefehl an die Faxnummer des Berufungsgerichts gegeben. Das Fa x- gerät des Beklagtenvertreters habe auch bei mehrfachen Versuchen Übertr a- gungsfehler angezeigt. Der Beklagtenvertreter habe dann seine Telefonanlage neu gestartet, was ungefähr zwei bi s drei Minuten gedauert habe. Nach dem Neustart habe er weiter versuch t, die Berufungsbegründung per Telef ax an das Berufungsgericht zu senden. Während der Sendeversuche habe er um 23.53 Uhr bemerkt, dass die Uhr seines Telef axgeräts falsch eingestellt gew e- sen sei und die Uhrzeit 0.09 Uhr angezeigt habe. Er habe dann die Uhrzeitei n- stellung korrigiert und weiter versucht, die Berufungsbegründung an das Ber u- fungsgericht zu senden. Insgesamt habe er dreizehn Sendeversuche unte r- nommen , von denen der erste erfol greiche Versuch der insgesamt vierte Ve r- such gewesen sei . Der Beklagtenvertreter hat m it gesondertem Schriftsatz an Eides statt versichert , dass seine Angaben im Wiedereinsetzungsantrag der Wahrheit en t- sprächen , und i n einem weiteren Schriftsatz vor getr agen , die Uhr des Telefa x- geräts sei um mindes tens 16, wenn nicht sogar 19 Minuten verstellt gewesen. Das Berufungsgericht hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ve r- sagt und die Berufung des Beklagten verworfen . Hiergegen wendet sich d ies er mit der Rec htsbeschwerde. 2 3 4 - 4 - II. Die gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die Vorausse t- zungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Entgegen der Auffassung der Rechtsbesch werde erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwe r- degerichts. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten nicht in seinem verfahrensrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Danach darf e i- nem Beteiligten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten seines Verfahrensbevollmächtigten versagt werden, die nach höc hstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und den Parteien den Zugang zu einer durch die Verfahrensordnung eröffneten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfert i- gender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juni 20 08 XII ZB 184/07 FamRZ 2008, 1605 Rn. 6 mwN). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch kein entscheidungserheblicher Verstoß des B e- schwerdegerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Berufung sei zu verwerfen, weil die Berufungsbegründung nicht fris t- gemäß eingegangen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu versagen sei. Der Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der Ei n- haltung der Berufungsbegr ündungsfrist gehindert gewesen zu sein. Er müsse sich das Verschulden seines anwaltlichen Bevollmächtigten zurechnen lassen. D ie vorgelegten Unterlagen begründeten nicht ausräumbare Zweifel am b e- 5 6 7 8 - 5 - haupteten zeitlichen Ablauf des Vorgehens des Beklagtenvertre ters nach dem Ausdruck en der Berufungsb egründungsschrift um 23.42 Uhr. D ie vorgelegten Sendeprotokolle und das Journal selbst belegten unter Berücksichtigung der behaupteten Falscheinstellung der Uhrzeit am Gerät nicht , dass der erste Sendeversuch tatsäc hlich bereits um 23.42 Uhr oder 23.43 Uhr vorgenommen worden sei . Vielmehr bleibe möglich, dass er erst kurz vor 0.00 Uhr oder überhaupt erst danach stattfand . Die Unterlagen bestätigten erfolglose Sendeversuche um 0.09 Uhr, 0.10 Uhr und 0.11 Uhr. I m Faxj o urnal des Beklagtenvertreters seien in ununterbrochener zeitliche r Abfolge Send e- vorgänge zwischen 0.09 Uhr und 0.39 Uhr protokolliert, ohne Rücksprung der Uhrzeitangabe um 16 oder gar 19 Minuten. D ie protokollierten erfolgreichen Sendeversuche passten zeit lich mit nur vernachlässigbarer Abweichung zu den beim Berufungsgericht eingegangenen Faxsendun gen. Unter den protokollie r- ten Sendeversuchen sei der erste erfolgreiche der insgesamt vierte Versuch mit der Zeitangabe 0.13 Uhr. Eine Störung des Faxgeräts des Berufun gsgerichts sei angesichts des sen Journal s und der dienstlichen Erklärung des hierfür z u- ständigen Justizwachtmeisters auszuschließen. Schließlich seien auch die übr i- gen zeitlichen Angaben des Beklagtenvertreters wider sprüchlich, nachdem er angebe, e rst um 14.15 mandatiert worden zu sein, aber bereits um 14.07 Uhr einen ersten Entwurf der Berufungsbegründung erstellt zu haben. 2. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Das Berufungsgericht hat z u Recht wegen eines dem Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Anwaltsverschuldens eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt und die Berufung des Beklag ten als unzulässig verworfen . Die Rügen der Rechtsbeschwerde gegen die dieser Entscheidung zugrunde liegende Annahme, der Bek lagte habe seinen zur Wiedereinsetzung 9 10 11 - 6 - gehaltenen Vortrag nicht gemäß § § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs atz 2 , 294 ZPO glaubhaft gemacht, greifen nicht durch. a) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon aus gegangen , dass die bis Samstag, 22. Februar 201 4 , verlängerte Berufungsbegründung s- frist gemäß § 222 Abs. 2 ZPO am Montag, dem 24. Februar 2014 , ablief , so dass die am 25. Februar 2014 um 0.11 Uhr eingegangene Berufungsbegrü n- dung nicht mehr frist gerecht eingereicht worden ist. Hiergegen erinnert auch di e Rechtsbeschwerde nichts. b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg , das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dadurch überspannt, dass es bei seiner Würdigung, ob der Vortrag glaubhaft gemacht sei, neben der eidesstattl i- chen V ersicherung des Beklagtenvertreters auch die übrigen vorgelegten Unte r- lagen berücksichtigt habe . Die Verwertung dieser Unterlagen begegnet keinen rechtlichen Bede n- ken. Zwar darf grundsätzlich von dem anwaltlich als richtig oder an Eides Statt versichert en Vorbringen i n eine m Wiedereinsetzungsa ntrag ausgegangen we r- den. D as gilt aber dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutre f- fend zu erachten (Senatsurteil vom 2. No v ember 1988 IV b Z R 109/87 FamRZ 1989, 373, 374 ). Solche Anhaltspunkte können sich auch aus dem ü b- rigen Parteivortrag sowie bei der Akte befindlichen Unterlagen ergeben (vgl. nur BGH Beschluss vom 20. Dezember 2007 III ZB 73/07 juris Rn. 3 und 5) . Di es gilt unabhängig davon, ob die Vorlage der Unterlagen pflichtgemäß oder übe r- obligatorisch erfolgt ist . c ) Das Berufungsgericht hat aus den vorliegenden Unterlagen zutreffend den Schluss gezogen, dass trotz der anders lautenden und an Eides statt vers i- 12 13 14 15 - 7 - cherten Ausführungen des Beklagtenvertreters ein Sende beginn noch am 24. Februar 2014 nicht überwiegend wahrscheinlich und damit nicht glaubhaft gemacht ist. aa) Die im Faxjournal der Rechtsanwaltskanzlei als erfolgreich ausg e- wiesenen Vorgänge sind j eweils am 25. Februar 2014 mit den Start - Uhrzeiten 0. 13, 0. 19, 0 . 22, 0 . 28, 0 . 31 und 0 . 35 aufgeführt . Das Faxjournal des Oberlandesgerichts listet ebenfalls sechs erfolgreiche Faxvorgänge vom A n- schluss des Beklagtenvertreters aus auf , für die als Uhrzeite n 0 . 10, 0 . 16, 0 . 19, 0 . 24, 0 . 27 und 0 . 32 angegeben sind. Aus dem vom Beklagtenvertreter vorg e- legte n Sendeprotokoll über den ersten erfolglosen Anwahlversuch ergibt sich unter dem Datum 25. Februar 2014 die Uhrzeit 0 . 09; die weiteren Verbindung s- versuche schl ießen sich gemäß den Sendeprotokollen zeitlich an, wobei die danach erfolgreichen Versuche in der Uhrzeit mit den im Faxjournal der Rechtsanwaltskanzlei enthaltenen übereinstimmen. Das Oberlandesgericht hat hieraus geschlossen, dass die vom Bekla g- tenver treter behauptete Änderung der Zeiteinstellung an seinem Faxgerät (nach angeblichem Bemerken der verstellten Zeit) nicht belegt ist. Dies ist rechtlich in keiner Weise zu beanstanden und erscheint überdies denklogisch zwingend . Darüber hinaus lässt der vom Oberlandesgericht vorgenommene Vergleich der beiden Faxjournale im Zusammenspiel mit den Sendeprotokollen allein den Schluss zu, dass der erste fehlgeschlagene Faxversuch tatsächlich erst nach Mitternacht vorgenommen worden ist. Für eine überwiegende Wahr scheinlic h- keit, dass die Darstellung des Beklagtenvertreters zutreffend ist, bleibt mithin kein Raum. bb) D ie Rechtsbeschwerde macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, d as Berufungs gericht habe den Vortrag des Beklagten falsch und unvollständig 16 17 18 - 8 - erfasst . Die Rüge, das Oberlandesgericht habe das Vorbringen übergangen, die Uhr d es Kanzlei - Faxgeräts sei " 16, wenn nicht gar 19 Minuten " vorgegangen , ist schon inhaltlich unzutreffend. Denn d as Berufungsgericht hat das Faxjournal auch auf einen Zeitunterschied vo n 19 Minuten überprüft . Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil in der angegriffenen Entscheidung bereits beanstandung s- frei eine Änderung der Zeiteinstellung und damit unzutreffende Zeitangaben im Faxjournal der Rechtsanwaltskanzlei als nicht glaubhaft gema cht erachtet we r- den . d ) Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die eidesstattliche Versicherung des Beklagten vertreters schon deshalb kein geeignetes Mittel der Glaubhaftmachung darstellt , weil sie Bezug auf in einem anderen Schriftsatz vorget ragene Tatsachen nimmt . 19 - 9 - Dadurch, dass in dem Schriftsatz sowohl tatsächliche als auch rechtliche Ausführungen enthalten und dass die Grenzen zwischen diesen oft fließend sind, können leicht Zweifel entstehen, inwieweit nunmehr die Angaben von der eidess tattlichen Versicherung gedeckt sind . D eshalb ist ein eigener Sachvortrag in der eidesstattlichen Versicherung selbst erforderlich (BGH Beschluss vom 13. Januar 1988 IVa ZB 13/87 NJW 1988, 2045 f . ). Die sonst bestehende Unsicherheit widerspricht gerade dem Zweck der eidesstattlichen Versicherung, ei nen Sachvortrag zu bekräftigen. Dose Weber - Monecke Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 15.11.2013 - 1 O 2757/12 (422) - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 12. 05.2014 - 7 U 100/13 - 20
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