BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 29/03 vom 5. Februar 2004 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 14 Abs. 1 a) Beantragt ein Sozialversicherungsträger die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Arbeitgebers wegen rückständiger Sozialversiche-rungsbeiträge, hat er zur Darlegung seiner Forderungen regelmäßig eine Auf-schlüsselung nach Monat und Arbeitnehmer vorzulegen. Zur Glaubhaftmachung sind Leistungsbescheide oder Beitragsnachweise des Arbeitgebers genügend. b) Der antragstellende Gläubiger darf die geltend gemachte Forderung im Insol-venzeröffnungsverfahren auswechseln. c) Dem Gläubiger fehlt nicht allein deswegen das Rechtsschutzbedürfnis für einen Eröffnungsantrag, weil er zuvor nicht fruchtlos die Einzelzwangsvollstreckung versucht hat. BGH, Beschluß vom 5. Februar 2004 - IX ZB 29/03 - LG Siegen - 2 - AG Siegen - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Raebel, Nekovi, Vill und Cierniak am 5. Februar 2004 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin wird der Beschluß der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 13. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Ent-scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens, an das Landgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Das Insolvenzgericht hat einen Antrag der Gläubigerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin mit der Begründung (als unzulässig) zurückgewiesen, daß die zugrundeliegende Forderung nach Antragstellung erfüllt worden sei. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es sich der Auffassung des Amtsgerichts angeschlossen und ergänzend ange-merkt, daß der Antrag nicht dadurch wieder zulässig werde, daß sich neue Forderungen ergeben hätten. Denn diese seien nicht glaubhaft gemacht wor-den. - 4 - Gegen diese Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde der Gläu-bigerin. II. 1. Mit ihrer gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 7 InsO statthaften und nach den §§ 575, 576 ZPO frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Rechtsbeschwerde rügt die Gläubigerin unter anderem, das Landgericht habe verkannt, daß es nach der obergerichtlichen Rechtsprechung in der Regel aus-reiche, wenn der antragstellende Sozialversicherungsträger einen Kontoaus-zug vorlege, aus dem sich die Zahlungsansprüche im einzelnen ergeben. 2. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, müssen den maß-geblichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben (Senats-beschl. v. 20. Juni 2002 - IX ZB 56/01, NJW 2002, 2648; v. 5. August 2002 - IX ZB 51/02, WM 2002, 1894, 1895; vgl. auch Senatsurt. v. 21. September 2000 - IX ZR 439/99, WM 2000, 2437 f). Denn das Rechtsbeschwerdegericht hat grundsätzlich von demjenigen Sachverhalt auszugehen, den das Beschwerde-gericht festgestellt hat (§ 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO). Fehlen tatsächliche Feststellungen, so ist es zu einer rechtlichen Überprüfung nicht in der Lage. - 5 - Ausführungen des Beschwerdegerichts, die eine solche Überprüfung nicht er-möglichen, sind keine Gründe im zivilprozessualen Sinne; sie ziehen die Auf-hebung der angefochtenen Entscheidung nach sich (§ 576 Abs. 3, § 547 Nr. 6 ZPO). Der Verfahrensmangel ist von Amts wegen zu berücksichtigen (Senats-beschl. v. 5. August 2002 aaO; BayObLG NZI 2000, 434; OLG Celle NZI 2001, 596; vgl. auch BGHZ 154, 99, 101; im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 30. Sep-tember 2003 - VI ZR 438/02, WM 2004, 50 f, z.V.b. in BGHZ; MünchKomm-ZPO/ Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 557 Rn. 27, jeweils zur Revision). Im vorliegenden Fall lassen die Ausführungen des Beschwerdegerichts nicht einmal erkennen, um welche neuen Forderungen es sich handelt. Zwar liegt es nicht fern, daß das Landgericht mit den "anderen", "weiteren" Forde-rungen angeblich neu eingetretene Rückstände bei der Abführung von Sozial-versicherungsbeiträgen meint. Insoweit fehlt aber jede Feststellung dazu, ob und in welcher Weise die Gläubigerin diese neu eingetretenen Rückstände näher spezifiziert hat. Hiervon hängt ab, ob das Landgericht gegen § 14 Abs. 1 InsO verstoßen hat. Bei den von der Gläubigerin eingeforderten Sozialversicherungsbeiträ-gen handelt es sich um Forderungen öffentlich-rechtlicher Hoheitsträger. Diese sind bei Ausübung ihrer Tätigkeit an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). An die Glaubhaftmachung ihrer Forderungen sind daher keine nach dem Zweck des Gesetzes (vgl. MünchKomm-InsO/Schmahl, § 14 Rn. 2) nicht veranlaßten formalen Anforderungen zu stellen. Allerdings verlangt eine schlüssige Darlegung auch ihrer Forderungen regelmäßig eine Aufschlüsse-lung nach Monat und Arbeitnehmer. Zur Glaubhaftmachung müssen Sozialver- - 6 - sicherungsträger Leistungsbescheide oder Beitragsnachweise der Arbeitgeber vorlegen. Stellt ein Sozialversicherungsträger bei Ausübung der Einzugstätig-keit seine Forderungen an den Arbeitgeber nach Monaten und Arbeitnehmer geordnet in einem Konto zusammen und legt er die genannten Belege vor, er-gibt dies im Hinblick auf die Richtigkeit der dort ermittelten Gesamtbeträge ei-nen deutlich höheren Grad an Wahrscheinlichkeit als eine schlichte, im Eröff-nungsverfahren aufgestellte schriftsätzliche Behauptung bestimmter offener Forderungen. Demgegenüber reicht die bloße Vorlage eines Kontoauszugs nicht aus, um die ausgewiesenen Forderungen im Sinne von § 14 Abs. 1 InsO glaubhaft zu machen (AG Duisburg NZI 1999, 507; AG Hamburg NZI 2001, 163; AG Potsdam NZI 2001, 495; 2003, 155, 156; vgl. auch LG Hamburg ZInsO 1999, 651 f; a.A. OLG Zweibrücken ZIP 2000, 2260, 2262 f). Im Gegenteil kann es erforderlich sein, daß der antragstellende Sozialversicherungsträger zur Glaubhaftmachung weitere Beweismittel vorlegt, wenn erhebliche Anhaltspunk-te gegen die Richtigkeit seiner Forderungszusammenstellung sprechen (Küb-ler/Prütting/Pape, InsO § 14 Rn. 6, 6a, 7). Das kommt - neben anderen Unrich-tigkeiten (vgl. z.B. Nerlich/Römermann/Mönning, InsO § 14 Rn. 35) - etwa in Betracht, wenn die Zahl oder das Gehalt der versicherten Arbeitnehmer redu-ziert worden ist oder der Arbeitgeber Ansprüche auf Ausgleich seiner Aufwen-dungen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz hat. Wird in einem solchen Fall die Existenz der noch nicht bestandskräftig festgestellten Forderung insgesamt in Frage gestellt, ist eine weitergehende Glaubhaftmachung durch den antragstel-lenden Sozialversicherungsträger erforderlich (vgl. OLG Köln ZIP 1988, 664 f; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 14 Rn. 10, 11, 37; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 14 Rn. 92). Die Glaubhaftmachung eines Teilbetrags kann aber genügen (OLG Naumburg NZI 2000, 263, 264; AG Göttingen ZInsO 2002, 592, 593). Wie es - 7 - sich in dem hier gegebenen Fall verhält, vermag der Senat mangels entspre-chender Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht zu überprüfen. Auch die Beschlüsse des Insolvenzgerichts vom 24. Juli 2002 und vom 8. August 2002, auf die das Landgericht verwiesen hat, enthalten keine Fest-stellungen zu den ersichtlich erst im Erstbeschwerdeverfahren nachgeschobe-nen "neuen Forderungen" der Gläubigerin, so daß auf sich beruhen kann, in-wieweit das Beschwerdegericht auf erstinstanzliche Feststellungen oder be-stimmte Aktenbestandteile Bezug nehmen darf (vgl. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, daß mit der voll-ständigen Tilgung der Forderung nach Antragstellung und vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Antragsrecht des Gläubigers erlischt, weil eine gesetzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags im Entscheidungs-zeitpunkt nicht mehr erfüllt ist (LG Aachen ZIP 2003, 1264; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 8, 11, 41; Uhlenbruck, aaO § 14 Rn. 81; Nerlich/Römer-mann/Mönning, aaO § 14 Rn. 65; Smid, InsO 2. Aufl. § 14 Rn. 22). Aus dem Urteil des Senats in BGHZ 149, 178, 182 ergibt sich nichts Abweichendes. Allerdings stellt die Gläubigerin die Erfüllung ihrer dem Antrag ursprüng-lich zugrundeliegenden Forderung in Frage: Ihre Forderung bestehe solange, - 8 - als nicht nachgewiesen sei, daß die Zahlung durch die Schuldnerin zu ihrer endgültigen Befriedigung geführt habe. Hierzu sei aber erforderlich, daß die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nachweise. Dies trifft nicht zu; die Schuld-nerin hat durch die Zahlung der ursprünglich rückständig gewordenen Sozial-versicherungsbeiträge die gegen sie gerichtete Forderung erfüllt. Die Argumen-tation der Gläubigerin übersieht, daß nach § 14 Abs. 1 InsO die Glaubhaftma-chung der Forderung und des Eröffnungsgrundes zwei voneinander unabhän-gige Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags sind. Ist die Forderung nicht (mehr) glaubhaft gemacht - etwa weil wie hier die Gläubigerin deren Ausgleich einräumt -, wird der Antrag unzulässig. Dem steht nach dem Gesetz nicht entgegen, daß die Gläubigerin weiterhin den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht haben mag. Ob sie Gefahr läuft, daß die Zahlung der Schuldnerin an sie im Falle einer späteren Insolvenzeröffnung von einem Insolvenzverwalter angefochten wird, kann dahinstehen. Solches ist bislang nicht geschehen. Das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters ent-steht frühestens mit und deshalb nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGHZ 15, 333, 337; 113, 98, 105; 130, 38, 40; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 129 Rn. 79). Die Erfüllungswirkung der Zahlung der Schuldnerin an die Gläubigerin steht daher nicht in Frage (vgl. Fischer, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 73, 80). Im übrigen bestünde die Gefahr einer Anfechtung erst recht, wenn das Insol-venzverfahren auf den Antrag der Gläubigerin eröffnet würde. Denn die auf-grund eines Insolvenzantrags erzielte Deckung ist stets inkongruent (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, ZIP 2004, 319, 320 ff, z.V.b. in BGHZ). 2. Der Gläubiger darf im Eröffnungsverfahren die geltend gemachte For-derung auswechseln (AG Köln NZI 2000, 94, 95; FK-InsO/Schmerbach, InsO 3. Aufl. § 14 Rn. 20; Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht § 14 In- - 9 - sO Rn. 24); das gilt auch dann, wenn der Schuldner vorher diejenige Forde-rung, auf die der Antrag gestützt war, getilgt hatte (LG Göttingen ZIP 1993, 446, 447; HK-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 8; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 14 Rn. 5; Smid, aaO § 14 Rn. 22, 25; für die Konkursordnung auch Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 105 KO Anm. 1 a). Denn maßgeblich für die Beur-teilung der Sach- und Rechtslage ist im schriftlichen Beschlußverfahren der Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung über die Eröffnung. Auch wäre es eine nicht durch sachliche Gründe zu rechtfertigende Förmelei, den Gläubiger zu veranlassen, den ursprünglich gestellten Antrag für erledigt zu erklären und gleichzeitig einen neuen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzver-fahrens über das Vermögen des Schuldners zu stellen. Der Schuldner ist aus-reichend dadurch geschützt, daß für die nachgeschobene Forderung sämtliche Voraussetzungen des § 14 InsO neu zu prüfen sind (so auch Uhlenbruck, aaO § 14 Rn. 49). Mißbrauchsfällen kann dadurch begegnet werden, daß erhöhte Anforderungen an die Darlegung des rechtlichen Interesses im Sinne des § 14 Abs. 1 InsO gestellt werden; in der Sache besteht nämlich kein Unterschied zu dem Fall der Wiederholung eines zuvor für erledigt erklärten Eröffnungsantrags (vgl. hierzu OLG Celle OLG-Report 1998, 178, 180; LG Koblenz Rpfleger 1975, 318; LG Bonn ZIP 1985, 1342 f; AG Burgsteinfurt MDR 1968, 1020; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 24). Das Nachschieben von Forderungen zusätz-lich davon abhängig zu machen, daß dies einem sorgfältigen und auf Förde-rung des Verfahrens bedachten Handeln entspricht (so Uhlenbruck, aaO; MünchKomm-InsO/Schmahl, § 14 Rn. 52), ist danach nicht gerechtfertigt. 3. Soweit das Landgericht gemeint hat, die Unzulässigkeit des Eröff-nungsantrags ergebe sich auch daraus, daß die Gläubigerin einen fruchtlosen Vollstreckungsversuch nicht glaubhaft gemacht habe, ist noch auf folgendes - 10 - hinzuweisen: Ist der antragstellende Gläubiger in der Lage, den Eröffnungs-grund der Zahlungsunfähigkeit (auf andere Weise) glaubhaft zu machen, kann das Rechtsschutzbedürfnis für den Eröffnungsantrag nicht deshalb verneint werden, weil er vor Antragstellung nicht fruchtlos die Einzelzwangsvollstrek-kung versucht hat (LG Göttingen aaO; AG Göttingen aaO S. 594; Unger KTS 1962, 205, 214; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 27; Nerlich/Römermann/ Mönning, aaO § 14 Rn. 18; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 14 Rn. 11; Uhlen-bruck, aaO § 14 Rn. 8; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 14 Rn. 32; a.M. OLG Köln ZIP 1989, 789, 791 mit insoweit abl. Anm. Gerhardt EWiR 1989, 701, 702). Mit dem Gesetz (§§ 13, 14 InsO) ist die Annahme einer allgemeinen Subsidiarität des Insolvenzverfahrens gegenüber anderen Vollstreckungsmöglichkeiten nicht vereinbar. Die Einzelzwangsvollstreckung gewährt nicht dieselben Siche-rungsmöglichkeiten wie ein Insolvenzverfahren. Ist die Krise des Schuldners so weit fortgeschritten, daß der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht werden kann, so sind dem Gläubiger solche Verzögerungen und etwa hierdurch verursachte Verfahrenskosten nicht zuzumuten (Gerhardt aaO; MünchKomm-InsO/ Schmahl, § 14 Rn. 49; vgl. OLG Celle OLG-Report 2000, 126, 128). Ob etwas anderes gilt, wenn der antragstellende Gläubiger der einzige Gläubiger des Schuldners ist (so Nerlich/Römermann/Mönning, aaO), kann hier dahinstehen. VRiBGH Dr. Kreft ist infolge Urlaubs an der Unterschrifts- leistung gehindert. Raebel Raebel Nekovi Vill Cierniak
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