BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 29/04 vom 15. März 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richte-rin Ambrosius und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 3. Mai 2004 wird auf Kosten der Klägerin verworfen. Beschwerdewert: 319.050,94 Gründe: I. Die Klägerin hat Rechtsbeschwerde dagegen erhoben, daß das Beru-fungsgericht ihre Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen hat. Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Klär-schlammentsorgung. Das klageabweisende Urteil des Landgerichts wurde dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 26. September 2003 zugestellt. Dieser legte für die Klägerin am 27. Oktober 2003, einem Montag, vorläufig nur zur Fristwahrung Berufung ein. Nachdem ihm die Klägerin mitge- - 3 - teilt hatte, daß die Berufung durchgeführt werden solle, übertrug er am 27. November 2003, einen Tag nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, das Mandat auf den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, der am selben Tage eine Verlängerung der Berufungsfrist um einen Monat, zugleich aber vor-sorglich für den Fall, daß die Berufungsbegründungsfrist nicht gewahrt sein sollte, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragte. Zur Begründung ihres Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragen, daß die Büromitarbeiterin ihres erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten die Berufungsbegründungsfrist versehentlich vom Tage der Berufungseinlegung an berechnet habe, wie dies nach altem Recht erforderlich gewesen sei, obwohl sie über die Neuregelung der Beru-fungsbegründungsfrist gründlich unterrichtet worden sei und die ihr übertrage-ne Aufgabe der Fristenberechnung und -eintragung sonst immer sorgfältig und richtig erledigt habe. Die Mitarbeiterin führe einen Notfristenkalender, in wel-chen Vorfristen und Hauptfristen eingetragen würden. Im vorliegenden Fall sei für die Berufungsbegründung die Vorfrist zum 17. November 2003 und die Hauptfrist zum 27. November 2003 eingetragen worden. Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht den Wie-dereinsetzungsantrag der Klägerin zurückgewiesen und ihre Berufung als un-zulässig verworfen, weil die Klägerin nicht ausreichend glaubhaft gemacht ha-be, daß ihren erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist kein Verschulden treffe. Ein Rechtsanwalt müs-se, wenn ihm die Sache zur Vorfrist vorgelegt werde, die Hauptfrist nachbe-rechnen. Die Klägerin habe nicht glaubhaft gemacht, daß dies im vorliegenden Fall geschehen sei. Sie habe hierzu gar nichts dargelegt. - 4 - Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin. Zur Begrün-dung trägt sie vor, daß die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordere, weil das Berufungsge-richt von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen und zudem die Verfahrensgrundrechte der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechts-schutzes sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Das Ober-landesgericht habe nicht festgestellt, daß die Akten dem erstinstanzlichen Pro-zeßbevollmächtigten der Klägerin zu einem Zeitpunkt vorgelegt worden seien, zu welchem er den Fehler noch rechtzeitig hätte bemerken können. Damit sei zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß ihm die Sache erst am 27. November 2003 und damit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vor-gelegt worden sei. Von einem früheren Zeitpunkt hätte das Berufungsgericht nur ausgehen dürfen, wenn es der Klägerin einen entsprechenden Hinweis er-teilt hätte. Dann hätte sie aber vorgetragen, daß die Sache ihrem erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten nicht vor dem 27. November 2003 vorgelegt wor-den sei. Im übrigen wäre dieser auch im Falle einer Vorlage zur Vorfrist nicht verpflichtet gewesen, die notierte Hauptfrist nachzuberechnen, sondern hätte er die Sache zur Wiedervorlage am letzten Tag der Frist zurückgeben dürfen. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 i.V.m. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO), aber unzulässig. Auch die Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluß ist nur unter den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO zulässig (vgl. nur BGHZ 151, 42, 43 und 221, 223; 155, 21, 22; BGH, Beschl. v. 18.11.2003 - XI ZB 18/03, BGHR ZPO § 233 - Verschulden 34). Diese sind hier nicht erfüllt. Die Rechtssache wirft keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung - 5 - auf und ist auch nicht geeignet, der Fortbildung des Rechts zu dienen oder ei-ne einheitliche Rechtsprechung zu sichern. 1. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen, welche sämtlich die Pflicht des Prozeßbevollmächtigten betreffen, die Notierung der Berufungsbegründungsfrist zu überprüfen, wenn ihm seine Handakten zwecks Fertigung der Berufungsbegründung vorgelegt werden, sind nicht entschei-dungserheblich. Denn die vom Berufungsgericht ausgesprochene Ablehnung der Wie-dereinsetzung ist jedenfalls im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig. Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hätte seine eigene Be-rechnung des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist schon vornehmen müs-sen, als ihm die Handakten zwecks Fertigung der Berufungsschrift vorgelegt wurden. Der Ablauf der Berufungsfrist, die nach § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils beginnt, steht im Zeitpunkt der Fertigung der Berufungsschrift bereits fest. Mit der nach ständiger Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs bestehenden anwaltlichen Verpflichtung, alle zumutbaren Vorkehrungen gegen Fristversäumnisse zu treffen, wäre es des-halb nicht zu vereinbaren, wollte sich der Anwalt bei der - im Zusammenhang mit der Aktenvorlage zwecks Fertigung der Berufungsschrift - gebotenen Prü-fung der Fristennotierung auf die Berufungsfrist beschränken und die - eben-falls bereits feststehende - Berufungsbegründungsfrist aussparen (BGH, Be-schl. v. 21.04.2004 - XII ZB 243/03, FamRZ 2004, 1183; Beschl. v. 22.12.2004 - III ZB 58/04). - 6 - Der Frage, ob aufgrund der neuen Fristenregelung der Prozeßbevoll-mächtigte schon dann, wenn ihm seine Handakten zur Fertigung der Beru-fungsschrift vorgelegt werden, die ordnungsmäßige Notierung der Berufungs-begründungsfrist überprüfen muß, kam von Anfang an keine rechtsgrundsätzli-che Bedeutung zu; sie ist vielmehr anhand der zur anwaltlichen Fristenkontrol-le entwickelten Grundsätze zu beantworten (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 21.04.2004). 2. Selbst dann, wenn die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt hingewie-sen worden wäre und daraufhin vorgetragen hätte, daß - was kaum vorstellbar ist - ihrem Prozeßbevollmächtigten die Akten nicht zwecks Fertigung der Beru-fungsschrift vorgelegt worden seien, wäre die Rechtsbeschwerde nicht zuläs-sig. Denn dann träfe die Begründung des angefochtenen Beschlusses zu, daß der Prozeßbevollmächtigte den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bei Vor-lage der Akten zur Vorfrist zwecks Fertigung der Berufungsbegründung hätte nachprüfen müssen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ergibt auch diese Begründung keine Zulässigkeitsgründe nach § 574 Abs. 2 ZPO. a) Die angefochtene Entscheidung steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang. aa) Das Berufungsgericht ist nicht von dem Grundsatz abgewichen, daß nicht jede Sorgfaltspflichtverletzung des Prozeßbevollmächtigten, sondern nur ein Verschulden, das für die Fristversäumung auch ursächlich war, der Wie-dereinsetzung entgegensteht. Die Ansicht der Rechtsbeschwerde, weil das Oberlandesgericht keine frühere Vorlage der Akten an den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten festgestellt habe, müsse zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, daß sie ihm erst am 27. November 2003 - 7 - ausgegangen werden, daß sie ihm erst am 27. November 2003 vorgelegt wor-den seien, also nach Fristablauf, beruht auf einer Verkennung der Darlegungs-last im Wiedereinsetzungsverfahren. Nach § 233 ZPO muß die Partei vortra-gen, daß sie ohne ihr Verschulden - wobei ihr ein Verschulden ihres Prozeß-bevollmächtigten zugerechnet wird (§ 85 Abs. 2 ZPO) - verhindert war, die Frist einzuhalten. Bleibt die Möglichkeit offen, daß den Prozeßbevollmächtigten ein Verschulden trifft, kann Wiedereinsetzung nicht gewährt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschl. v. 26.09.1991 - I ZB 12/91, NJW 1992, 574; Beschl. v. 23.10.2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367). Da die Klägerin im Berufungsver-fahren nicht vorgetragen hat, daß die Mitarbeiterin des Prozeßbevollmächtigten auch noch ihre Pflicht, die Akten zur notierten Vorfrist vorzulegen, mißachtet habe, ist die Möglichkeit, daß die Vorlage zur Vorfrist stattgefunden hat und der Prozeßbevollmächtigte die von ihm geschuldete Nachberechnung der Haupt-frist versäumt hat, nicht ausgeräumt. Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, daß die Klägerin nicht hinreichend entschuldigt ist. bb) Soweit die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde erstmals vorgetra-gen hat, daß die Akten ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten durch ein weiteres Versehen der Mitarbeiterin nicht zur Vorfrist, sondern erstmals am 27. November 2003 vorgelegt worden seien, führt dies zu keiner anderen Beur-teilung. Dieser neue Vortrag kann nicht berücksichtigt werden. Die Rechtsbe-schwerde kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die nicht schon im Verfahren der Wiedereinsetzung vorgetragen worden sind; denn im Verfahren der Rechtskontrolle können grundsätzlich keine neuen Tatsachen festgestellt werden (BGHZ 156, 165, 167 ff.; BGH, Beschl. v. 23.10.2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367; Beschl. v. 21.07.2004 - XII ZB 27/03, NJW 2004, 3400). - 8 - Auch die von der Rechtsbeschwerde erhobene Aufklärungsrüge (§ 139 Abs. 1 ZPO) ist nicht begründet. Das Berufungsgericht mußte die anwaltlich vertretene Klägerin nicht auf die ungenügende Begründung ihres Wiederein-setzungsgesuchs hinweisen. Die ständige Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs, daß bei Rechtsmittelbegründungen außer dem Datum des Fristab-laufs noch eine Vorfrist notiert werden muß (vgl. nur BGH, Beschl. v. 25.09.2003 - V ZB 17/03, FamRZ 2004, 100) und daß der Rechtsanwalt, dem eine Akte aufgrund einer Vorfrist zur Bearbeitung vorgelegt wird, zur eigenver-antwortlichen Prüfung der richtigen Ermittlung und Eintragung des Fristendes verpflichtet ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 24.10.2001 - VIII ZB 19/01, VersR 2002, 1391), ist bekannt und muß einem Anwalt auch ohne richterlichen Hin-weis geläufig sein. Wenn sein Vortrag dem nicht Rechnung trägt, erlaubt dies im vorliegenden Fall, in dem die Vorfrist nach dem eigenen Vortrag der Kläge-rin notiert worden war, den Schluß darauf, daß die Akten auch zur Vorfrist vor-gelegt wurden und somit der Anwalt es schuldhaft versäumte, die eingetragene Berufungsbegründungsfrist zu kontrollieren (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2003, aaO). Im Übrigen hat die Klägerin ihren neuen Vortrag nicht glaubhaft ge-macht. Die von ihr im Rechtsbeschwerdeverfahren nachgereichte zweite an-waltliche Erklärung ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 26. Juli 2004 und die zweite eidesstattliche Versicherung seiner Mitarbeiterin vom selben Tage enthalten jeweils keine klare Aussage des Inhalts, daß die Mitarbeiterin die Vorlage der Handakte zur Vorfrist versäumt habe. Sowohl sie selbst als auch der Prozeßbevollmächtigte schließen dies nur aus dem Um-stand, daß der Prozeßbevollmächtigte in der Folgezeit die Berufungsbegrün- - 9 - dungsfrist versäumte. Er selbst hat erklärt, daß er, wäre ihm die Handakte zur Vorfrist vorgelegt worden, dann auch wie üblich die notierten Fristen überprüft und den Fehler entdeckt hätte. Seine Mitarbeiterin hat bekundet, sie sei sicher, daß ihr Chef, wenn sie ihm die Akte zur Vorfrist vorgelegt hätte, sofort ihren Fehler bei der Berechnung des Fristablaufs bemerkt hätte. Diese Rückschlüs-se, welche die Möglichkeit, daß nicht die Mitarbeiterin die Vorlage zur Vorfrist, sondern der Rechtsanwalt die Kontrolle der Fristenberechnung vergaß, ganz ausblenden, haben keine hinreichende Überzeugungskraft. Eine Aussage, daß dem Prozeßbevollmächtigten die Akte erst am 27. November 2003 vorgelegt worden sei, fehlt gänzlich. b) Ebensowenig ist das Berufungsgericht mit seiner Ansicht, der erstin-stanzliche Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hätte bei Vorlage der Handakte zur Vorfrist die Berufungsbegründungsfrist nachberechnen müssen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen. Es ist im Gegenteil der Standpunkt der Rechtsbeschwerde, der Anwalt hätte die Akte ungeprüft zur Wiedervorlage am letzten Tag der Frist zurückgeben dürfen, weil noch gar nicht festgestanden habe, ob das Rechtsmittel überhaupt begründet werden sollte, der mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang steht. Diese besagt nämlich, daß der Rechtsanwalt, dem eine Akte aufgrund einer Vorfrist zur Bearbeitung vorgelegt wird, die eigentliche Fristenkontrolle zwar auf den Tag nach der Vorlage verschieben, sie jedoch nicht zurückstellen darf, bis er, unter Umständen erst am letzten Tag der eingetragenen Frist, die eigentliche Bearbeitung der Sache vornimmt (BGH, Beschl. v. 24.10.2001 - VIII ZB 19/01, VersR 2002, 1391). Entgegen der Ansicht der Rechtsbe-schwerde ist es dabei unerheblich, ob der Anwalt im Zeitpunkt der Vorlage schon weiß, daß er die Berufungsbegründung fertigen muß, oder ob sein Man- - 10 - dant ihm noch keinen Auftrag dazu erteilt hat. Denn auch im letzteren Fall muß er die Sache fristwahrend bearbeiten, nämlich rechtzeitig die Entscheidung seines Mandanten erwirken, ob die Berufung durchgeführt werden soll oder nicht. Insoweit besteht auch keine rechtliche Divergenz zu dem von der Rechtsbeschwerde herangezogenen Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 17. Juni 1999 (IX ZB 32/99, NJW 1999, 2680), in dem es heißt - anders als im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 24. Oktober 2001 -, daß der Prozeßbe-vollmächtigte, dem die Akte auf Vorfrist vorgelegt worden war, die eigenver-antwortliche Prüfung des Fristendes nicht sofort hätte vorzunehmen brauchen, sondern die Sache für den letzten Tag wieder auf Frist hätte legen können. Diese Aussage hatte für die dortige Entscheidung, die auf einem anderweitigen Verschulden des Prozeßbevollmächtigten beruht, keine tragende Bedeutung. Eine rechtliche Divergenz, die den Zulassungsgrund der Sicherung einer ein-heitlichen Rechtsprechung eröffnet, ist aber nur dann gegeben, wenn der an-gefochtenen Entscheidung ein Rechtssatz zugrunde liegt, der von einem die Entscheidung tragenden Rechtssatz eines höherrangigen oder gleichgeordne-ten Gerichts abweicht (BGH, Beschl. v. 05.11.2002 - VI ZB 40/02, NJW 2003, 437 m.w.N.). c) Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht etwa deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht gegen Verfahrensgrundrechte der Klägerin verstoßen hätte (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Altern. 2 ZPO). Dazu gehören die Grundrechte auf Gewäh-rung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und auf wirkungsvollen Rechts-schutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dient das Rechtsinstitut der - 11 - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, die Rechts-schutzgarantie und das rechtliche Gehör zu gewährleisten. Deswegen dürfen gerade bei der Auslegung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung die An-forderungen an die Sorgfalt eines Rechtsanwalts und die Kausalität einer Pflichtverletzung nicht überspannt werden. Gegen diese Grundsätze hat das - 12 - Berufungsgericht aber nicht verstoßen, da es nur die gefestigten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befolgt hat, die ihrerseits keine Überspannung der Anforderungen an die Sorgfalt eines Rechtsanwalts erken-nen lassen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.07.2004 - XII ZB 27/03, NJW 2004, 3490). Melullis Keukenschrijver Ambrosius Asendorf Kirchhoff
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