BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 29/08 vom 15. September 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias am 15. September 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Juni 2008 wird als unzul344ssig verworfen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt bis 185.000 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt die Beklagte aus einer B374rgschaft in Anspruch, die diese f374r die Verbindlichkeiten einer inzwischen insolventen GmbH 374bernom-men hat. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 179.471,23 200 nebst Zinsen verurteilt und in H366he von 739,62 200 die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. 1 - 3 - Die Beklagte hat gegen das ihr am 7. November 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts am 21. November 2007 Berufung eingelegt. Die Frist zur Be-gr374ndung der Berufung ist antragsgem344337 bis zum 7. Februar 2008 verl344ngert worden. Der Prozessvertreter der Beklagten hat am 7. Februar 2008 per Tele-fax einen Schriftsatz zur Berufungsbegr374ndung an das Berufungsgericht 374ber-sandt, der auf zwei Sendevorg344nge aufgeteilt war. Die erste Sendung mit den Seiten 1 bis 8 des Schriftsatzes hat nach dem Journal des gerichtlichen Tele-faxger344ts um 23:55 Uhr begonnen und 1 Minute 59 Sekunden gedauert. Der Beginn der zweiten Sendung mit den Seiten 9 bis 14, denen die Seite 14 vor-angestellt war, ist mit 23:59 Uhr und die Dauer der 334bertragung mit 1 Minute 26 Sekunden vom Telefaxger344t des Berufungsgerichts aufgezeichnet worden. Die von dem gerichtlichen Telefaxger344t empfangenen Daten sind in dessen in-ternem Speicher abgelegt und erst sp344ter ausgedruckt worden. Das Journal des Telefaxger344ts, das der Beklagtenvertreter f374r die Absendung der Beru-fungsbegr374ndung benutzt hat, weist f374r die zweite Sendung als Anfangszeit 23:58 Uhr und eine 334bertragungsdauer von 1 Minute 16 Sekunden aus. 2 Die Beklagte hat geltend gemacht, aus den im Faxjournal des Beru-fungsgerichts festgehaltenen Verbindungsdaten lasse sich entnehmen, dass vor Ende des 7. Februar 2008 jedenfalls die Seite 14, die die Unterschrift des Prozessbevollm344chtigten trage, an das Gericht 374bermittelt worden sei. Diese Seite erf374lle zusammen mit den zuvor 374bersandten Seiten 1 bis 8 die Voraus-setzungen einer wirksamen Berufungsbegr374ndung. 3 Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzul344ssig verworfen. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt, die 334bertragung der zweiten Sendung habe nach den Aufzeichnungen des Faxger344ts im Gericht erst am 8. Februar 2008 geendet. Zwar sei nach den insoweit nicht eindeutigen Anga- 4 - 4 - ben des anwaltlichen Faxjournals die Sendung m366glicherweise bereits am Vor-tag abgeschlossen worden. Insgesamt habe damit aber die Beklagte den Nachweis nicht gef374hrt, dass dieser Schriftsatz die Begr374ndungsfrist gewahrt habe. Den zu einer weiteren Aufkl344rung geeigneten Einzelverbindungsnachweis des Telefondienstleistungsanbieters habe die Beklagte trotz eines entspre-chenden Hinweises weder vorgelegt noch dargetan, dass sie dazu nicht in der Lage gewesen sei. Es sei ohne Bedeutung, dass der Beklagtenvertreter der zweiten Faxsendung die letzte Seite des Berufungsschriftsatzes vorangestellt habe, da f374r die Wahrung der Begr374ndungsfrist der vollst344ndige und fehlerfreie Abschluss des 334bertragungsvorgangs entscheidend sei. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO), aber unzul344ssig. Die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzu-l344ssig verwerfenden Beschluss gewahrt sein m374ssen (vgl. BGHZ 151, 42, 43; 151, 221, 223; 155, 21, 22), sind nicht erf374llt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) noch zur Beantwortung einer Rechtsfrage von grunds344tzlicher Bedeutung (247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) erforderlich. Der Beschluss des Berufungsgerichts steht im Einklang mit der h366chstrichterlichen Rechtsprechung. 5 1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zul344ssig, weil es von der Beweis-last der Beklagten f374r eine rechtzeitige Begr374ndung ihrer Berufung ausgegan- 6 - 5 - gen ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Be-schluss vom 24. Juli 2003 - VII ZB 8/03, WM 2004, 648, 649 m.w.N.). Entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Ansicht hat das Berufungsgericht nicht die Beweiswirkung des Eingangsstempels auf dem Ausdruck des Telefax-schreibens nach 247 418 ZPO verkannt. Der Eingangsstempel eines Gerichts ist zwar grunds344tzlich eine 366ffentli-che Urkunde, die gem344337 247 418 Abs. 1 ZPO vollen Beweis der darin bezeugten Tatsache begr374ndet (vgl. BGH, Beschluss vom 30. M344rz 2000 - IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872, 1873, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75, Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04, NJW 2005, 3501 und Urteil vom 2. November 2006 - III ZR 10/06, NJW 2007, 603). Damit ist je-doch nicht der Nachweis gef374hrt, am 7. Februar 2008 habe die Berufungsbe-gr374ndung dem f374r den Posteingang zust344ndigen Beamten in ausgedruckter Form vorgelegen. Vielmehr steht das Gegenteil dieser Tatsache fest (247 418 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht ist in 334bereinstimmung mit den An-gaben im Journal sowohl des Telefaxger344ts des Oberlandesgerichts als auch des Ger344ts der Prozessbevollm344chtigten der Beklagten unangegriffen davon ausgegangen, dass die Berufungsbegr374ndung erst am 8. Februar 2008 ausge-druckt worden ist. Der Eingangsstempel auf dem Ausdruck des Telefaxschrei-bens erbringt auch keinen Beweis daf374r, dass die f374r die Rechtzeitigkeit des Eingangs ma337gebliche (BGHZ 167, 214) Speicherung der zweiten Telefaxsen-dung mit den Seiten 9 bis 14 der Berufungsbegr374ndung unmittelbar vor dem Tageswechsel vom 7. Februar auf den 8. Februar 2008 in dem Telefaxger344t des Oberlandesgerichts erfolgt ist, da dem keine eigene Beobachtung des Be-amten zugrunde liegt, der den Stempel angebracht hat. 7 - 6 - 326ffentliche Urkunden begr374nden den vollen Beweis der in ihnen bezeug-ten Tatsachen grunds344tzlich nur, soweit diese auf einer eigenen Wahrnehmung der Urkundsperson beruhen (vgl. 247 418 Abs. 3 Halbs. 1 ZPO). Die zur Beurkun-dung berufene Amtsperson muss die bekundete Tatsache entweder selbst ver-wirklicht oder aufgrund eigener Wahrnehmung zuverl344ssig festgestellt haben (BVerfG, NJW-RR 1992, 1084, 1085; BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 43/03, WM 2004, 1391, 1392; BFH, DStR 2007, 619, 621 f.). Auf Schlussfolge-rungen (Hk-ZPO/Eichele, 3. Aufl., 247 418 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 148 Rn. 6) oder das Ergebnis einer rechtlichen Bewertung (M374nch-KommZPO/Schreiber, 3. Aufl., 247 418 Rn. 7) bezieht sich die f366rmliche Beweis-wirkung des 247 418 Abs. 1 ZPO nicht. 8 Hier hat der Beamte, der den fraglichen Eingangsstempel am Morgen des 8. Februar 2008 angebracht hat, den Vorgang der Speicherung der zweiten Telefaxsendung nicht selbst beobachtet. Dazu w344re er, selbst wenn er um Mit-ternacht zugegen gewesen w344re, nicht in der Lage gewesen, da der Vorgang der Speicherung elektronischer Daten im Empfangsger344t einer unmittelbaren sinnlichen Wahrnehmung nicht zug344nglich ist. Anders als bei der Entnahme von Postsendungen aus einem Nachtbriefkasten des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75 und Beschluss vom 15. September 2005 - III ZR 81/04, NJW 2005, 3501) bekundet deswegen der Beamte, der den Eingangsstempel anbringt, keinen pers366nlich beobachteten Vorgang, der den Zeitpunkt des Eingangs vor oder nach Mitternacht belegen k366nnte. 9 Versieht der mit dem Posteingang betraute Beamte aus einem Telefax-ger344t entnommene Ausdrucke mit dem Eingangsstempel des vorangehenden Tages, so erstreckt sich die Beweiskraft dieses Eingangsstempels vielmehr le- 10 - 7 - diglich auf die Tatsache, dass der Ausdruck des Telefaxschreibens dem Beam-ten nach Dienstbeginn des ersten Arbeitstags vorgelegen hat, der dem im Stempelaufdruck genannten Tag nachfolgt (vgl. auch BFH, DStR 2007, 619, 621 f.). Die f366rmliche Beweiswirkung des 247 418 Abs. 1 ZPO erstreckt sich da-gegen nicht auf die Frage, ob die Zuspielung eines Schriftsatzes auf das ge-richtliche Telefaxger344t vor oder nach dem Tageswechsel erfolgt ist. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen grunds344tzlicher Bedeu-tung der Rechtssache (247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) oder zur Fortbildung des Rechts (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) zul344ssig, weil es einer Kl344rung bed374rfte, wie die Zeitangaben auf dem Telefaxger344t des Gerichts zustande gekommen und ob zu deren 334bereinstimmung mit der Normalzeit amtliche Ausk374nfte ein-zuholen sind. Hierzu besteht weder eine umstrittene Rechtsfrage, die ein T344tig-werden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen w374rde (Senat, BGHZ 159, 135, 137), noch Anlass f374r eine richtungsweisende Orientierungshilfe (vgl. BGHZ 151, 221, 225; 154, 288, 292). 11 In der Rechtsprechung ist gekl344rt, dass die Eingangszeit per Telefax 374bersandter Schrifts344tze nach der gesetzlichen Zeit gem344337 247 1 und 2 des Ge-setzes 374ber die Zeitbestimmung, nunmehr 247 4 i.V.m. 247 6 Abs. 2 Nr. 2 des Ge-setzes 374ber die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung, zu beurteilen ist und dabei den Ausk374nften des Telekommunikationsunternehmens aus den Aufzeichnungen 374ber die Dauer zeitabh344ngiger Verbindungen wesentliche Be-deutung zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - VII ZB 8/03, WM 2004, 648, 649). Da die f374r den rechtzeitigen Eingang ihrer Berufungsbegr374n-dung beweispflichtige Beklagte jedoch trotz eines entsprechenden Hinweises des Berufungsgerichts einen Einzelverbindungsnachweis ihres Telekommunika- 12 - 8 - tionsanbieters nicht vorgelegt hat, hatte das Berufungsgericht zu einer weiteren Aufkl344rung des Sendezeitpunkts keine Veranlassung. 13 Dar374ber hinausgehenden Kl344rungsbedarf hat die Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. Die R374ge, das Berufungsgericht habe die am oberen und unte-ren Rand der einzelnen Telefaxseiten nach der Sender- bzw. Empf344ngerken-nung angebrachten 334bertragungsdaten nicht ber374cksichtigt, betrifft keine all-gemein kl344rungsbed374rftige Rechtsfrage, sondern greift die Beweisw374rdigung des Berufungsgerichts im Einzelfall an. Sie ist zudem unbegr374ndet, da nach den rechtsfehlerfrei getroffenen tats344chlichen Feststellungen des Berufungsge-richts die am oberen Rand aufgedruckte Textzeile vom Telefaxger344t des Ver-senders und die unten angef374gte Textzeile vom Telefaxger344t des Empf344ngers stammen. Diese Daten, die den Beginn des Sendevorgangs betreffen, stimmen jeweils mit den in den vorgelegten Journalausdrucken dokumentierten Zeitan-gaben 374berein. 3. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist schlie337lich auch nicht gem344337 247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Dieser Zul344ssigkeitsgrund liegt in F344llen einer Di-vergenz vor, wenn die angefochtene Entscheidung eine Rechtsfrage in den tra-genden Gr374nden anders beantwortet als eine Vergleichsentscheidung eines h366heren oder gleichrangigen Gerichts (vgl. BGHZ 154, 288, 292 f. m.w.N.). 14 a) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass das Berufungsgericht - zumindest konkludent - einen von h366chstrichterlicher Rechtsprechung abwei-chenden Rechtssatz aufgestellt hat. Vielmehr ist das Berufungsgericht von den anerkannten Grunds344tzen bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs ei-nes per Telefax 374bersandten Schriftsatzes ausgegangen. 15 - 9 - 16 Danach tritt auch bei einem Telefax, das zun344chst im Empfangsger344t des Gerichts elektronisch gespeichert und erst sp344ter ausgedruckt wird, nicht be-reits die Speicherung der Nachricht im Empfangsger344t an die Stelle der Schrift-form (BGHZ 167, 214, Tz. 21; BGH, Beschl374sse vom 15. Juli 2008 - X ZB 8/08, NJW 2008, 2649, Tz. 11 und vom 4. Dezember 2008 - IX ZB 41/08, WM 2009, 331, Tz. 3). F374r die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Te-lefax 374bersandten Schriftsatzes kommt es hingegen auf den vollst344ndigen Emp-fang (Speicherung) der elektronischen Daten an. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es der Absender nicht in der Hand hat, wann der Ausdruck eines empfangenen Telefax erfolgt (BGHZ 167, 214, Tz. 17 f.). We-gen der technischen Vergleichbarkeit der eingesetzten 334bertragungstechniken werden insoweit die Grunds344tze der f374r elektronische Dokumente geltenden Regelung in 247 130a Abs. 3 ZPO entsprechend herangezogen (BGHZ 167, 214, Tz. 20), so dass eine Frist gewahrt ist, wenn die vom Absenderfax gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxger344t des Ge-richts vollst344ndig empfangen (gespeichert) worden sind (BGHZ 167, 214, Tz. 18; BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - IX ZB 41/08, WM 2009, 331, Tz. 3). b) Dabei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Rechtsbe-schwerde nicht 374bersehen, dass der Zul344ssigkeitspr374fung auch Teile eines Schriftsatzes zugrunde zu legen sind, soweit diese innerhalb der Begr374ndungs-frist eingegangen sind (BGH, Beschl374sse vom 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94, WM 1994, 1349, 1350 und vom 14. M344rz 2005 - II ZB 31/03, NJW-RR 2005, 793). Die Seiten 1 bis 8 der Berufungsbegr374ndung, die mit dem ersten 334bertragungs-vorgang an das Berufungsgericht gesandt worden und dort vor Mitternacht ein-gegangen sind, reichen jedoch zur Wahrung der Begr374ndungsfrist schon des- 17 - 10 - wegen nicht aus, weil sie nicht die nach 247 520 Abs. 5, 247 130 Nr. 6 ZPO erforder-liche Unterschrift des Prozessbevollm344chtigten der Beklagten tragen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087 f. m.w.N.). Dass die Datei, die die Daten aller Seiten der zweiten Telefaxsendung und da-mit auch die Kopie der von dem Prozessbevollm344chtigten unterschriebenen Seite 14 der Berufungsbegr374ndung enthielt, vor Mitternacht vollst344ndig (siehe BGHZ 167, 214, Tz. 18) vom Empfangsger344t des Oberlandesgerichts gespei-chert worden ist, steht nicht fest. Vielmehr ist nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts, die insoweit von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen wer-den, diese Datei erst am Folgetag zwischen 00:00:26 und 00:01:25 Uhr im Da-tenspeicher des gerichtlichen Faxger344ts abgelegt worden. Erst damit sind die gesamten analogen Signale der zweiten Telefax374bertragung vom Empfangsge-r344t vollst344ndig aufgenommen und nach Verarbeitung als abrufbare digitale Datei auf den internen Datenspeicher des Ger344tes geschrieben worden. Danach hat das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung rechtsfehlerfrei nicht die Feststellung zugrunde gelegt, die wegen der Unterschrift des Prozessbevoll-m344chtigten f374r eine ordnungsgem344337e Berufungsbegr374ndung unverzichtbare - 11 - Seite 14 des Schriftsatzes sei bis 24:00 Uhr des letzten Tages der Begr374n-dungsfrist bei Gericht eingegangen. Wiechers M374ller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 06.11.2007 - 7 O 27/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.06.2008 - 9 U 26/08 -
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