BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 29/08 vom 24. M344rz 2009 in der Vergabenachpr374fungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Antragsr374cknahme im Beschwerdeverfahren GWB 247 128 Abs. 4 Bei R374cknahme des Nachpr374fungsantrags im Beschwerdeverfahren findet kei-ne Erstattung von Auslagen statt, die den Beteiligten im Verfahren vor der Ver-gabekammer entstanden sind. BGH, Beschl. v. 24. M344rz 2009 - X ZB 29/08 - OLG Karlsruhe Vergabekammer BW - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Dr. Lemke, Gr366ning und Dr. Achilles beschlossen: Eine Erstattung der zur Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen findet nicht statt. Im 334brigen hat das vorlegende Oberlandesgericht die noch not-wendigen Kostenentscheidungen zu treffen. Gr374nde: I. Die Antragstellerin beteiligte sich an einer Ausschreibung mit einem An-gebot, das die Antragsgegnerin vom weiteren Vergabeverfahren ausschloss. 1 Die Antragstellerin hat die Vergabekammer angerufen. Nachdem sie die Beigeladene am Verfahren beteiligt hatte, hat die Vergabekammer den Nach-pr374fungsantrag als unbegr374ndet zur374ckgewiesen und u.a. ausgesprochen, die Antragstellerin habe die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. 2 - 3 - Die Antragstellerin hat sofortige Beschwerde erhoben und im Verlauf des Beschwerdeverfahrens im Hinblick darauf, dass sie f374r den Fall voraussichtli-cher Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittels eine R374cknahme des Nachpr374fungsan-trags ernsthaft erw344ge, um entsprechende Mitteilung gebeten, wenn sich das Oberlandesgericht nach seiner vorl344ufigen Einsch344tzung den Beschwerdegr374n-den nicht anschlie337en k366nne. Mit Beschluss vom 24. Juni 2008 hat der Verga-besenat mitgeteilt, dass die sofortige Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg haben werde. Die Antragstellerin hat daraufhin die R374cknahme ihres Nachpr374-fungsantrags erkl344rt. 3 Die Antragstellerin erstrebt nunmehr, es m366ge jedenfalls ausgesprochen werden, dass eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer bei der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ent-standenen Aufwendungen nicht stattfinde. 4 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem entgegen. 5 Das Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichtshof gem344337 247 124 Abs. 2 GWB vorgelegt. Es h344lt die R374cknahme des Nachpr374fungsantrags jedenfalls deshalb f374r wirksam, weil sie vor der m374ndlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat erkl344rt worden sei. Der Vergabesenat m374sse deshalb eine Kostenentscheidung sowohl hinsichtlich der im Beschwerdeverfahren entstand-nen Kosten als auch hinsichtlich der f374r die T344tigkeit der Vergabekammer ange-fallenen Kosten und der Erstattung der au337ergerichtlichen Kosten treffen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekam-mer entstanden seien. Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trage die Antragstellerin in entspre-chender Anwendung von 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Aus 247 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V. mit 247 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG folge ferner, dass die Antragstellerin in 6 - 4 - jedem Fall auch die f374r die T344tigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten zu tragen habe. Wie bereits vom Oberlandesgericht Dresden (NZBau 2007, 264) entschieden, spreche schlie337lich einiges daf374r, dass sich die Verpflichtung der Antragstellerin zur Erstattung der au337ergerichtlichen Kosten der Antragsgegne-rin und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer bereits aus der Kostenentscheidung der Vergabekammer in dem Beschluss vom 11. April 2008 ergebe. Jedenfalls sei aber ein zur Kostentragungspflicht insoweit f374hrendes Unterliegen der Antragstellerin i.S. des 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB unabh344ngig von einer nachtr344glichen R374cknahme des Nachpr374fungsantrags dann anzu-nehmen, wenn die Vergabekammer tats344chlich eine Entscheidung getroffen habe, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzul344ssig oder unbegr374ndet zur374ckweise. Andernfalls tr344te die vom Gesetzge-ber ersichtlich nicht bezweckte Folge ein, dass sich ein Antragsteller nachtr344g-lich - n344mlich dann, wenn er alle Rechtsschutzm366glichkeiten ausgesch366pft und erkannt habe, dass sein Nachpr374fungsbegehren endg374ltig keinen Erfolg haben werde - der in 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB angeordneten Kostentragungspflicht entziehen k366nnte. Die danach gebotene Kostenentscheidung weiche jedoch insbesondere von einem Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesge-richts vom 8. Januar 2008 ab (Verg W 10/07), weil diesem als tragende Be-gr374ndung der Rechtssatz zugrunde liege, dass trotz einer zun344chst ergange-nen, das Nachpr374fungsbegehren des Antragstellers zur374ckweisenden Ent-scheidung der Vergabekammer ein Unterliegen des Antragstellers dann nicht mehr gegeben sei, wenn der Nachpr374fungsantrag in der Beschwerdeinstanz zur374ckgenommen worden sei. II. 1. Die Beteiligten streiten nur noch darum, wer welche Kosten zu tra-gen bzw. zu erstatten habe. Das vorlegende Oberlandesgericht h344lt eine Ent-scheidung f374r n366tig, die alle in beiden Rechtsz374gen entstandenen Kosten um-fasst, hat aber die von ihm f374r notwendig gehaltene Kostenentscheidung auch 7 - 5 - nicht teilweise selbst getroffen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Vorlage die gesamte nach Auffassung des Oberlandesgerichts noch zu treffen-de Kostenentscheidung umfasst. 8 2. Die Vorlage ist nur insoweit zul344ssig, als in Frage steht, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer notwendi-gen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu tragen hat. Insoweit besteht eine entscheidungserhebliche Divergenz i.S.d. 247 124 Abs. 2 Satz 1 GWB. Denn das vorlegende Oberlandesgericht meint, dass diese Kosten auf-grund der Kostenentscheidung der Vergabekammer von der vor der Vergabe-kammer unterlegenen Antragstellerin zu tragen sind, w344hrend dem Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Januar 2008 die Auffas-sung zugrunde liegt, nach R374cknahme des Nachpr374fungsantrags im Beschwer-deverfahren finde mangels Unterliegens einer Partei eine Erstattung von Kosten der Vorinstanz nicht statt (ebenso mittlerweile z.B. OLG Frankfurt VergabeR 2009, 104). 3. Ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabe-kammer notwendigen Auslagen haben sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene selbst zu tragen. 9 a) Dies folgt daraus, dass nach 247 128 Abs. 4 GWB eine Erstattung von Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, nur aus-nahmsweise in Betracht kommt. F374r den hier interessierenden Fall der R374ck-nahme des Nachpr374fungsantrags sieht das Gesetz eine solche Erstattung auch nicht im Hinblick auf die Auslagen eines Beigeladenen vor. Das kann aus den in den Senatsbeschl374ssen vom 25. Oktober 2005 (X ZB 22/05, NZBau 2006, 196 - Aufwendungen des Antragsgegners; X ZB 24/05, 25/05 und 26/05 - Aufwen-dungen des Beigeladenen) unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss vom 10 - 6 - 9. Dezember 2003 ( X ZB 14/03 , NZBau 2004, 285 m.w.N.) n344her ausgef374hrten Gr374nden auch nicht als planwidrige L374cke des Gesetzes angesehen werden. Es muss deshalb bei dem allgemeinen Kostengrundsatz bleiben, dass derjeni-ge, der wegen eines Verfahrens, das er anstrengt oder an dem er sich beteiligt, etwas aufwendet, diese Auslagen selbst zu tragen hat. b) Der Umstand, dass die Vergabekammer im Streitfall erkannt hat, die Antragstellerin habe die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendi-gen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen und dass dieser Beschluss bei seinem Erlass durch 247 128 Abs. 4 Satz 2 gedeckt war, rechtfertigt kein Abwei-chen hiervon. Denn dieser Beschluss war durch den Nachpr374fungsantrag der Antragstellerin veranlasst. Nach R374cknahme dieses Antrags kann er mithin kei-ne Grundlage mehr f374r eine Pflicht zur Kostentragung oder eine entsprechende Kostenentscheidung bilden. 11 c) Die Antragstellerin konnte ihren Nachpr374fungsantrag auch zur374ckneh-men, obwohl bereits eine Entscheidung der Vergabekammer 374ber diesen An-trag ergangen war. Der Nachpr374fungsantrag steht zur freien Disposition des Unternehmens, das sich in dem Anspruch darauf verletzt f374hlt, dass der 366ffent-liche Auftraggeber die Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren einh344lt. Denn gem344337 247 107 Abs. 1 GWB findet ohne Antrag kein Nachpr374fungsverfahren statt. Das schlie337t als selbstverst344ndliche Folge ein, dass der Antragsteller seinen Antrag jederzeit wieder zur374cknehmen kann, solange und soweit noch eine formell bestandskr344ftige sachliche Entscheidung 374ber diesen Antrag aussteht. Anders verhielte es sich erst, wenn die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen die M366glichkeit der R374cknahme einschr344nkten, wie dies beispielsweise 247 269 Abs. 1 ZPO f374r die Klager374cknahme vorsieht. Eine solche Einschr344nkung enth344lt das Gesetz 12 - 7 - jedoch nicht (vgl. auch zum Patentnichtigkeitsverfahren Sen.Beschl. v. 22.06.1993 - X ZR 25/86, MDR 1993, 1073). 13 4. Im 334brigen vermag der Senat eine Divergenz oder deren Entschei-dungserheblichkeit nicht zu erkennen. a) Was die Geb374hren und Auslagen der Vergabekammer anbelangt, ist von dem vorlegenden Oberlandesgericht keine abweichende Entscheidung be-absichtigt. Diese Geb374hren und Auslagen fallen nach Meinung des vorlegenden Oberlandesgerichts jedenfalls gem. 247 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. 247 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG der Antragstellerin als Veranlasserin zur Last. Das weicht nicht von dem zum Anlass der Vorlage genommenen Beschluss des Branden-burgischen Oberlandesgerichts ab, weil auch dieses Oberlandesgericht die ge-nannten Vorschriften f374r ma337geblich gehalten hat, wenn der Nachpr374fungsan-trag zur374ckgenommen worden ist. Die Heranziehung von 247 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. 247 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG entspricht dar374ber hinaus auch der Rechtsprechung des Senats (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006, 392 m.w.N.). 14 b) Was die das Verfahren vor der Vergabekammer betreffenden Ausla-gen der Antragsgegnerin anbelangt, ist jedenfalls die Entscheidungserheblich-keit einer Divergenz nicht dargetan. Denn das vorlegende Oberlandesgericht h344lt es f374r m366glich, den von ihm f374r geboten gehaltenen Kostenausspruch zu Gunsten der Antragsgegnerin ohnehin treffen zu k366nnen, n344mlich weil 247 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG BW eine Billigkeitsregelung vorsehe, die ausweislich der Gr374nde des Hinweisbeschlusses vom 24. Juni 2008 zum Nachteil der Antrag-stellerin ausgehen m374sse. Das vorlegende Oberlandesgericht wird deshalb nunmehr entscheiden m374ssen, ob es auf Grund dieser Vorschrift die Antragstel-lerin mit Kosten der Antragsgegnerin belasten kann (a.A. VK BW, Beschl. v. 15 - 8 - 04.04.2007 - 1 VK 16/07), oder ob auch im Hinblick auf die notwendigen Ausla-gen der Antragsgegnerin angesichts des unter 3. Ausgef374hrten eine Erstattung nicht in Betracht kommt. 16 c) Was schlie337lich die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten anbelangt, entspricht die auf entsprechende Rechtsprechung des Senats (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006, 392 m.w.N.) gest374tzte Meinung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die Gerichtskosten des durch die zul344ssige R374cknahme des Nachpr374fungsantrags in der Sache beendeten Beschwerdeverfahrens und die im Beschwerdeverfahren den Beteiligten ent-standenen Kosten habe die Antragstellerin zu tragen, mittlerweile allgemeiner Meinung. Melullis Scharen Lemke Gr366ning Achilles Vorinstanz: OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2008 - 15 Verg 5/08 -
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