ECLI:DE:BGH :2018:260418BIXZB29.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 29/17 vom 26 . April 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. S choppmeyer und Meyberg am 26 . April 2018 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Juni 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Prozess ko s- tenhilfeantrag an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 116.935 Gründe: I. Der Antragsteller ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Ve r- mögen der Schuldnerin. Das Land gericht hat seine auf § 133 Abs. 1, § 143 InsO gestützte Klage auf Zahlung von 116.935,35 Er begehrt Prozesskostenhilfe für eine von ihm beabsichtigte Berufung, mit der er sein Klageziel weiterverfolgen will. Die Kosten des Beru fungsverfahrens kö n- nen wegen Unterdeckung nicht aus der Masse erbracht werden. 1 - 3 - Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Gewährung von Prozessko s- tenhilfe zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger s ein Begehren weiter. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Zur Begrü ndung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht ausg e- führt, dass offen bleiben könne, ob die Berufung hinreichende Erfolgsaussicht habe. Es fehle an den wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe gemäß § 116 Satz 1 Nr. 1 Z PO, weil 25 am Verfahren wir t- schaftlich beteiligten Gläubigern, für die Forderungen in Höhe von jeweils üb er o- zesskostenvorschusses zuzumuten sei. Das Berufungsgericht gehe dabei d a- von aus, dass ein erhebliches Vollstreckungsrisiko bestehe, das mit 1/3 (wie vom Antragsteller in erste r Instanz angegeben) " jedenfalls nicht überbewertet " erscheine. Daraus ergebe sich, dass für die genannten Gläubiger mit einer Ve r- dreifachung der einzusetzenden Prozesskosten gerechnet werden könne. Legte man das vom Antragsteller nunmehr angegebene Prozes s - und Vollstreckung s- risiko von wenigstens 50 vom Hundert zugrunde, erwiese sich die beabsichtigte Berufung des Antragstellers als mutwillig, weil im Falle des Prozesserfolgs eine sei, was einer Quote von 0,5 entspreche . 2 3 4 - 4 - 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Gemäß § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO erhält der Insolvenzverwalter als Pa r- tei k raft Amtes Prozesskostenhilfe, wenn die Kosten des Rechtsstreits aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen. Die Beurtei lung der Zumutbarkeit unterliegt der tatrichte r- lichen Würdigung des Berufungsgerichts und ist vom Rechtsbeschwerdegericht nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2012 V ZB 138/11, ZIP 2012, 2275 Rn. 8; vom 30. November 2016 XII ZB 335/16, FamRZ 2017, 245 Rn. 13). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begrü n- dung durfte es das Vorliegen der wirtschaftlichen Voraussetzungen im Sinne von § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht verneinen. Diese erweist sich als rechtsfe h- lerhaft. a a) Für die Frage, ob nach § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Kosten für den beabsichtigten Rechtsstreit des Insolvenzverwalters aufzubringen, ist eine we r- tende Abwägung aller Gesamtumstände des Ei nzelfalls erforderlich (BGH, B e- schluss vom 6. M ä rz 2006 II ZB 11/05, NJW RR 2006, 1064 Rn. 15; vom 27. September 2007 IX ZB 172/06, WM 2007, 2201 Rn. 9; vom 23. Oktober 2008 II ZR 211/08, juris Rn. 3; vom 27. Mai 2009 III ZB 15/09, juris Rn. 5; vom 25. November 2010 VII ZB 71/08, ZIP 2011, 98 Rn. 9 ). Bei dieser we r- tend en Abw ä gung sind insbesondere eine zu erwartende Quotenverbesserung im Fall des Obsiegens, das Prozess und Vollstreckungsrisiko und die Gl ä ub i- gerstruktur zu ber ü cksichtigen (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 , aaO Rn. 5 mwN; vom 13. September 2012 IX ZA 1/ 12, ZInsO 2012, 2198 Rn. 2 ; vom 4. Dezember 2012 II ZA 3/12, NZI 2013, 82 Rn. 2; vom 21 . Februar 2017 5 6 7 - 5 - II ZR 59/16, NZI 2017, 414 Rn. 2 ). Vorschüsse auf die Prozesskosten sind solchen Beteiligten zuzumuten, welche die erforderlichen Mittel unschwer au f- b ringen können und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessen berücksicht i- gender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung deutlich gr ö- ßer sein wird als die von ihnen als Vorschuss aufzubringenden Kosten (BGH, Beschluss vom 21 . Februar 2017, aaO mwN). b b) Hiervon ausgehend ist es rechtlich zutreffend, dass das Beschwe r- degericht nur bei solchen Gläubigern eine Zumutbarkeit verneint, deren Anteil an den festgestellten F orderungen einen im Einzelfall ermittelten absoluten B e- trag hier von 20.000 nicht überschreitet. Der gegenteiligen Auffassung, die sich die Rechtsbeschwerde zu eigen macht, wonach alle Gläubiger außer B e- tracht zu bleiben haben, deren Anteil an den festgestellten Forderungen eine für alle Fälle abstrakt festgelegte, in einem Vo mhundertsatz (etwa vier vom Hu n- dert oder fünf vom Hundert) ausgedrückte Quote unterschreitet (OLG Hamm, OLGR 2005, 617, 619; NZI 2006, 42; ZIP 2007, 147, 148; MünchKomm - ZPO/Wache, 5. Aufl., § 116 Rn. 15; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann, ZPO, 4. Aufl., § 11 6 Rn. 5; Musielak/Voit/Fischer, ZPO, 14. Aufl., § 116 Rn. 6), ve r- mag der Senat nicht zu folgen. Zwar ist zutreffend, dass so genannten Kleingläubigern eine Prozessfü h- rung regelmäßig dann nicht zuzumuten ist, wenn und soweit sie auch bei erfol g- reicher Prozessführung nur mit relativ geringfügigen Erlösen rechnen können (vgl. BeckOK - ZPO/Reichling, 201 7 , § 116 Rn. 12.2 m w N). Der Insolvenzverwa l- ter muss mit zumutbarem Koordinierungsaufwand Kostenvorschüsse erlangen können . Dies mag in der Praxis dazu führen , dass in einer Vielzahl von Fällen die Grenze der Zumutbarkeit zwi schen vier und fünf vom Hundert aller festg e- 8 9 - 6 - stellten Forderungen gezogen wird (vgl. Hk - ZPO/Kießling, 7. Aufl., § 116 Rn. 13 mwN). Eine abstrakte Festlegung auf diese oder eine andere Quote verbietet sich indes. Die jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnisse der Insolvenzverfahren sind zu unterschiedlich (OLG München , ZInsO 2013, 1091 , 1092 ; Hees/Freitag, NZI 2017, 377, 381). Eine Beurteilung der Zumutbarkeit kann nicht erfolgen, ohne die jewei lige Gläubigerstruktur in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, B e- schluss vom 19. Mai 2015 II ZR 263/14, ZInsO 2015, 1465 Rn. 2 mwN). Z u- treffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass etwa im vorliegenden Fall mit hohen Insolvenzforderungen, die sich recht gleichmäßig auf eine übe r- schaubare Zahl von Gläubigern verteilen, eine feste Quote zu unangemess e- nen Ergebnissen führen kann. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der es keine feste und starre Grenze hinsichtlich der Anzahl der heranzuzi e- henden Insolvenzgläubiger gibt, die wegen des durch die Gläubigerstruktur b e- dingten Koordinierungsaufwands von vorne herein die Aufbringung der Kosten durch die wirtschaftlich am Gegenstand des Rechtsstreits Beteiligten als unz u- mutbar erscheinen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 III ZB 15/09, juris Rn. 7; vom 25. November 2010 VII ZB 71/08, ZIP 2011, 98 Rn. 12 ; vom 19. Mai 2015 II ZR 263/14, ZInsO 2015, 1465 Rn. 9 mwN). Dem Beschluss vom 19. Mai 2015 ( II ZR 263/14 , ZInsO 2015, 1465 Rn. 8) kann Gegenteiliges nicht entnommen werden, denn auch dort beruhte die Annahme der Unzumu t- barkeit auf einer wertenden Abwägung aller Gesamtumstände. Gläubiger n , deren Anteil an den festgestellten Forderungen fünf vom Hundert untersc hreitet, kann auch nicht eine wirtschaftliche Beteiligung abg e- sprochen werden. Wirtschaftlich Beteiligte im Aktivprozess des Insolvenzve r- wa l ters sind grundsätzlich alle Gläubiger, die bei einem erfolgreichen Abschluss 10 11 - 7 - des Rechtsstreits wenigstens mit einer teilweisen Befriedigung ihrer Ansprüche aus der Masse rechnen können (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 1992 V Z B 3/92, BGHZ 119, 372, 377; vom 3. Mai 2012 V ZB 138/11, ZIP 2012, 2275 Rn. 16). c c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Vorschusspflicht ein en deutlichen Mehrertrag gegenüber den aufzuwe n- denden Kosten voraussetzt (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, B e- schluss vom 28. Februar 2007 IV ZR 320/04, NZI 2007, 410 Rn. 7; vom 3. Mai 2012 V ZB 138/11, NZI 2012, 626 Rn. 8; vom 19. Mai 2015 II ZR 263 /14 , aaO Rn. 2). Aus den vorstehend dargelegten Erwägungen verbietet es sich a l- lerdings auch insoweit, für die zu erwartende Verbesserung eine Mindestquote festzulegen ( vgl. Hees/Freitag, NZI 2017, 377, 382 mwN ), mag auch regelm ä- ßig erst bei einem im Falle des Prozesserfolgs erzielbaren Ertrag von deutlich mehr als dem Doppelten des aufzubringenden Vorschusses eine Vorschus s- pflicht in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2012 II ZR 13/10 juris Rn. 5; vom 26. Januar 2012 IX ZA 102/11 juris Rn. 1 ; OLG München , ZInsO 2013, 1091 , 1092 ; Zöller/Greger, ZPO, 3 2 . Aufl., § 116 Rn. 9; Steenbuck, MDR 2004, 1155, 1157). Der mögliche Verlust des Vorschusses bleibt bei der Frage, ob dem Gläubiger ein Vorschuss zu zumuten ist, außer Betracht (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2012 V ZB 138/11, ZIP 2012, 2275 Rn. 9). Die Wertung des Berufungsgerichts, ein möglicher Erlös in Höhe des Dreifachen des anteil i- gen Prozesskostenvorschuss könne ein hinreichend deutlicher Mehrertra g sein, lässt folglich für sich genommen Rechtsfehler nicht erkennen. d d) Indes begegnet die Annahme, im vorliegenden Fall könne mit einem Mehrertrag in mindestens dreifacher Höhe der einzusetzenden Prozesskosten gerechnet werden, durchgreifenden rec htlichen Bedenken. Die Feststellungen 12 13 - 8 - des Berufungsgerichts zur Höhe der in die Bewertung einbezogenen Mass e- mehrung sind rechtsfehlerhaft und ermöglichen dem Senat keine eigene Übe r- prüfung der Gesamtwürdigung . (1 ) Das Berufungsgericht hat was aus Re chtsgründen nicht zu bea n- standen ist die Kosten des beabsichtigten Berufungsverfahrens festgestellt und diese anteilig auf die Gläubiger, denen eine Kostenbeteiligung zumutbar erscheint, verteilt. Die Würdigung , ob den wirtschaftlich Beteiligten nach der en wirtschaftlichen Verhältnisse n für eine Prozessfinanzierung wirtschaftlich z u- mutbar ist (was Voraussetzung des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist, vgl. nur BGH Beschluss vom 27. September 1990 IX ZR 250/89, NJW 1991, 40, 41; vom 14. Dezember 2011 XII ZA 22/ 11, NZI 2012, 192 Rn. 3; vom 11. Dezember 2012 XI ZR 253/12, juris Rn. 3), obliegt dem Tatrichter. Diese lässt vorliegend keine Rechtsfehler erkennen. ( 2 ) Durchgreifenden Bedenken begegnet indes die vom Berufungsgericht seiner Bewertung zugrunde ge legte Ermittlung des Massezuflusses. Es hat hierzu von der einzuklagenden Forderung nur einen Abschlag wegen eines Beibringungsrisikos vorgenommen. Soweit es für die Höhe des Abschlags ein Vollstreckungsrisiko angenommen hat, das mit 1/3 " jedenfalls nicht überbewe r- tet " erscheine, kann der angefochtene Beschluss rechtlicher Nachprüfung nicht standhalten. D ie Risikobewertung obliegt dem Tatrichter. Er hat bei der zur Beurte i- lung der Zumutbarkeit im Sinne von § 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebotenen werte n- den Ab wägung neben der zu erwartende Quotenverbesserung im Falle des Obsiegens aber nicht nur Vollstreckungsrisiken, sondern auch Verfahrensris i- ken einzustellen (BGH, Beschluss vom 13. September 2012 IX ZA 1/12, 14 15 16 - 9 - ZInsO 2012, 2198 Rn. 2; vom 4. Dezember 2012 I I ZA 3/12, NZI 2013, 82 Rn. 2; vom 26. September 2013 IX ZB 247/11, WM 2013, 2025 Rn. 12; vom 21. November 2013 IX ZA 20/13, ZInsO 2014, 79 Rn. 3; vom 9. Oktober 2014 IX ZA 12/13, ZInsO 2014, 2574 Rn. 2 , jeweils mwN). Die wirtschaftliche Z u- mutbarkeit ist zu bejahen, wenn der Betrag, den ein Gläubiger auch bei Berüc k- sichtigung des Prozessrisikos bei der Verteilung der Masse zu erwarten hat, denjenigen deutlich übersteigt, den er für die Kosten aufzubringen hat (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 XI I ZA 22/11, NZI 2012, 192 Rn. 2). Ma ß- gebend sind auch insoweit die konkreten Umstände des jeweiligen Falles . D ie Darlegung und gegebenenfalls Glaubhaftmachung auch dieser V o- raussetzungen obliegt dem Antragsteller. Hier hat der Antragsteller das Pr o- ze ss - und Vollstreckungsrisiko für das Berufungsverfahren mit 50 vom Hundert angegeben. Beantragt der Verwalter Prozesskostenhilfe für einen weiteren Rechtszug (§ 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO), so sind für die jetzt anstehende B e- schlussfassung grundsätzlich auch zw ischenzeitliche Veränderungen zu b e- rücksichtigen ( vgl. Jaeger/Windel, InsO, § 80 Rn. 180). Das Gericht ist zwar nicht an die Angaben des Antragstellers gebunden, es hat diese vielmehr einer eigenen Würdigung zu unterziehen. Das Tatgericht ist auch nicht ge halten, stets einen für einen Erfolg des Prozesskostenhilfegesuchs bestmöglichen Ris i- koabschlag anzunehmen. Will das Tatgericht indes von substantiierten und nachvollziehbaren Angaben des Antragstellers zu dessen Lasten abweichen, bedarf dies der Begründun g. Rechtsfehlerhaft ist es, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit im Sinne des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur Risikoabschläge für ein Beitreibungsrisiko einzustellen, ohne die Verfahrensrisiken zu bewerten. 17 - 10 - b) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, Prozes skostenhilfe sei w e- gen Mutwilligkeit der beabsichtig ten Rechtsverfolgung zu versagen, ist nicht frei von Rechtsfehlern . aa) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass dem Antragsteller Prozesskostenhilfe nur dann bewilligt werden kann, wenn die Pr o- zessführung nicht mutwillig erscheint. § 114 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. ZPO ist auch bei der Beurteilung des Prozesskostenhilfegesuchs einer Partei kraft A m- tes anwendbar, wie sich aus § 116 Satz 2 ZPO ergibt. bb) Nach der durch das Gese tz zur Änderung des Prozesskostenhilfe - und Beratungshilferechts vom 31. August 2013 (BGBl 2013 I S. 3533) mit Wi r- kung zum 1. Januar 2014 eingefügten Legaldefinition liegt Mutwilligkeit vor , wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei v erständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht (§ 114 Abs. 2 ZPO). Mutwilligkeit der Prozessführung kann hier nicht mit der Begrü n- dung bejaht werden, bei Annahme eines Prozess - und Vollstreckungsrisikos von 50 vom Hundert ergebe sich eine Quotenverbesserung von lediglich 0,5 vom Hundert. Der Begriff der Mutwilligkeit in § 114 Abs. 2 ZPO knüpft an die Rech t- sprechung an, wonach der Staat nicht einen Prozess finanzieren soll, wenn e i- ne selbstzahlende Person, die ihre Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt, diesen Prozess nicht führen würde (BT - Drucks. 17/11472, S. 29; BVerfG, NJW 2010, 988 , 989 ). Beurteilungsma ß- stab für die Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung ist das fiktive Vorgehen eines nicht auf Prozesskostenhilfe angewiesenen, verständigen, sich an den wohlve r- 18 19 20 21 - 11 - standenen Interessen der Gläubigergemeinschaft orientierenden Verwalters (BGH, Besc hluss vom 6. Dezember 2010 II ZB 13/09, NZI 2011, 104 Rn. 8). Mutwilligkeit kann nicht wegen einer im Falle des Prozesserfolgs nur geringen Qu otenverbesserung bejaht werden. Andernfalls würde wie der vorliegende Fall deutlich zeigt für die Frage der Mutwilligkeit letztlich der gleiche Maßstab angelegt, der zur Bejahung oder Verneinung der wirtschaftlichen Vorausse t- zungen des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO führt. § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO liefe leer. Nach dem gesetzgeberischen Willen sollen Rechtsstreitigkeiten n icht wegen ihres geringen Streitwerts mutwillig sein (BT - D rucks. 17/11472, S. 29). Dann kann eine Rechtsverfolgung aber nicht deswegen mutwillig sein, weil nach A b- zug aller mit dem Rechtsstreit verbundenen Risiken und aller Kosten eine nur geringfügige Quo tenverbesserung erreicht werden kann. Ob Prozess - und Vollstreckungsrisiken (wenn die nach § 114 Abs. 2 ZPO vorausgesetzte hinreichende Aussicht auf Erfolg be steht) schon generell nicht herangezogen werden können , um die beabsichtigte Klage des Insolv enzve r- walters als mutwillig im Sinne von § 114 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. ZPO anz u- sehen ( vgl. OLG Hamm, ZIP 1997, 248; OLG Karlsruhe, ZIP 2012, 494; MünchKomm - ZPO/Wache, 5. Aufl., § 114 Rn. 77) , bedarf keiner Entscheidung. Von welchem Prozess - und Vollst reckungsrisiko tatsächlich auszugehen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein solches Risiko von 50 vom Hundert, wie das Berufungsgericht seiner Mutwillligkeitsprüfung zugrunde legt, ließe die Rechtsverfolgung des Klägers nicht als mutwillig erscheinen. Dass vorliegend die Rechtsverfolgung letztlich keine Aussicht auf Befriedigung verspricht oder unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gänzlich zwecklos erscheint, lässt sich bislang nicht feststellen. 22 - 12 - III. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung gegebenenfalls auch über die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Berufung (§ 116 Satz 2, § 114 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. ZPO) an das Berufungsgericht zurück z u- verweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Kayser Gehrlein Lohmann Schoppmeyer Meyberg Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 14.06.2016 - 20 O 266/13 - OLG Celle, Entscheidung vom 21.06.2017 - 16 U 104/16 - 23
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