ECLI:DE:BGH:2016:290616BXIIZB300.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 300/15 vom 29 . Juni 2016 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 180, 1638, 1909 Abs. 1 Der durch Verfügung von Todes wegen angeordnete Ausschluss der elterlichen Vermögensverwaltung für vom Kind ererbtes Vermögen umfasst auch die Befugnis zur Ausschlagung der Erbschaft. Die in einem solchen Fall von einem ausgeschlo s- senen Elternteil im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung ist mangels Vertr e- tungsmacht unwirksam. BGH, Beschluss vom 29 . Juni 2016 - XII ZB 300/15 - OLG München AG Wolfratshausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juni 2016 durch den Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Günter und Guhling beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 26. Zivilsenats Familiensenat des Oberlande s- gerichts München vom 9. Juni 2015 aufgehoben . D ie Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsb eschwerdeverfahrens, an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Wert: 3.000 Gründe: I. Die Beteiligten streiten über die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft wegen Beschränkung der elte rlichen Sorge durch Testament. Das betroffene Kind wurde im Mai 2008 als Sohn der nicht verheirateten N . C . ( Beteiligte zu 1, im Folgenden: Mutter) und Dr. M . M . (im Folgenden: Erblasser) geboren. Der Erblasser erkannte die Vater - schaft an, und die Eltern gaben Erklärungen über die gem einsame elterliche Sorge ab. 1 2 - 3 - Mit handschriftliche m Testament vom 22. Juli 2011 setzte der Erblasser seine Schwester (Beteiligte zu 4) und seinen Sohn als Erben zu je 1/2 ein und ordnete Testamentsvollstreckung durch seine Schwester für den Fall an , dass der Sohn bei seinem Tod noch nicht das 25. Lebens jahr vollendet haben sollte . Ferner bestimmte der Erblasser , dass d ie Mutter von der Verwaltung sämtlicher Vermögensgegenstände, die d er Sohn aufgrund des Testaments an dem Nac h- lass des Erblassers erw i rb t , ausgeschlossen wi rd, falls der Sohn beim Tod des Erblassers noch nicht volljährig sein sollte . Der Erblasser verstarb im Dezember 2013. Die Mutter erklärte im Namen des Sohnes die Au sschlagung der Erbschaft . Die Ausschlagung wurde fam i- liengerichtlich gen ehmigt. Im vorliegenden Verfahren hat das Amtsgericht hinsichtlich des vom b e- troffenen Kind von Todes wegen erworbenen Vermögens Ergänzungspfleg - schaft angeordnet und die Schwester des Erblassers zur Ergänzungspflegerin bestellt . Dagegen hat die Mutter im Namen des Sohnes Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde teilweise abgeholfen und statt der Schwester des Erblassers die Beteiligte zu 2 , eine Rechtsanwältin, als Ergä n- zungspflegerin bestellt. Das Oberlandesgericht hat die Beschlüsse de s Amtsg e- richts aufgehoben und Ergänzungspflegschaft wie folgt angeordnet : Für die Ge l tendmachung des Pflichtteilsanspruchs hat es die Beteiligte zu 2 und hi n- sichtlich der Verwaltung des gesamte n Vermögen s , das das Kind aufgrund des Todes des Erblassers erw irbt, die Beteiligte zu 3 , ebenfalls Rechtsanwältin, j e- weils zu r E rgänzungspflegerin bestellt. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Mutter, die sich gegen die Anordnung der Ergänzungspflegschaft für die Geltendmachung des Pflichtteil sanspruchs und die diesbezügliche Pflegerbestellung wendet. 3 4 5 6 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen B e- schlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht . 1. Die Rechtsbeschwerde ist ausweislich der Rechtsbesch werdeschrift ausdrücklich im Namen der Mutter eingelegt worden und ist zulässig. I nsbeso n- dere ist die Mutter gegen die Anordnung der Ergänzungspflegschaft, die z u- gleich feststellt, dass insoweit die elterliche Vermögenssorge ausgeschlossen ist, nach § 59 A bs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt, da durch den angefocht e- nen Beschluss in die elterliche Sorge als Bestandte il ihres Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG eingegriffen worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 5. März 2008 XII ZB 2/07 FamRZ 2008, 1156; MünchKo mmBGB/Huber 6. Aufl. § 1638 Rn. 15) . Dass die Mutter sich mit der Rechtsbeschwerde nur insoweit gegen die angeordnete Ergänzungspflegschaft wendet, als diese sich auf die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs bezieht, ist für eine Beeinträchtigung eigen er Rechte ausreichend. Die Frage, ob die von der Mutter im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung wirksam war und dadurch ein Pflichtteilsanspruch entstanden ist oder ob die Anordnung der Ergänzungspflegschaft wegen Fe h- lens eines Pflichtteilsanspruchs gege nstandslos ist , ist erst im Rahmen der B e- grün detheit zu prüfen. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet . a) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Vermögenssorge der Mutter aufgrund der testamentarischen Anordnung auch hinsichtlich de r Ge l- tendmachung eines Pflichtteilsanspruchs ausgeschlossen. Zwar habe der Sohn bei enger Auslegung der Anordnung den Pflichtteilsanspruch nicht aufgrund des Testaments erworben. Berücksichtige man jedoch den Sinn der Anordnung, die Mutter von der Verwaltung vo n Vermögenswerten des Nachlasses ausz u- 7 8 9 10 - 5 - schließen, zeige sich, dass die Formulierung weiter zu verstehen sei. Die B e- sorgnis des Erblassers, dass dem Kindesvermögen von der Mutter Schaden drohen könne, betreffe genauso Vermögenswerte, die dem Kind auf der Gru n d- lage des Pflichtteilsanspruchs aus dem Nachlass zufließen würden . Die Verwaltung der Vermögensgegenstände aus dem Nachlass im Sinne von § 1638 Abs. 1 BGB umfasse nicht nur die Anlage von aus dem Pflichtteil s- anspruch zufließenden Wer ten. Vielmehr sei a uch die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs einschließlich der Ermittlung seiner Höhe und einer eve n- tuell notwendigen gerichtlichen Durchsetzung umfasst . Auch davon habe der Erblasser die Mutter ausschließen wollen. b) Das häl t rechtlicher Überprüf ung nicht in jeder Hinsicht stand. Gemäß § 1909 Abs. 1 BGB erhält, w er unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft steht, für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern oder der Vormund verhindert sind, einen Pfleger. Er erhält insbesondere ein en Pfl e- ger zur Verwaltung des Vermögens, das er von Todes wegen erwirbt, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung bestimmt hat, dass die Eltern oder der Vormund das Vermögen nicht verwalten sollen. Nach § 1638 Abs. 1 BGB e r- streckt sich die Vermögens sorge nicht auf das Vermögen, welches das Kind von Todes wegen erwirbt, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung b e- stimmt hat, dass die Eltern das Vermögen nicht verwalten sollen. aa) Das Oberlandesgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass § 1638 BGB auch den Pflichtteil umfasst und der Erblasser demzufolge insoweit die Möglichkeit hat, das elterliche Sorgerecht zu beschränken . D ass sich d ie se Befugnis auch auf den Pflichtteil bezieht, war im ersten Entwurf zum Bürgerl i- chen Gesetzbuch noch a usdrücklich erwähnt (§ 1510 E I; vgl. Motive IV S. 761) . Zwar ist in der Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift nur noch allgemein 11 12 13 14 - 6 - der Erwerb von Todes wegen aufgeführt . Dies stellt aber keine sachliche Änd e- rung dar. D ie Streichung st and im Zusammenhang mit der für die Gütergemei n- schaft geltenden Parallelnorm in § 1369 BGB (in der Fassung vom 1. Januar 1900). § 1369 BGB e nt hielt nach den Beratungen der zweiten Kommission eine Legaldefinition des Erwerb s von To des wegen . Daru nter fiel neben Erbfolge und Ve rmächtnis auch das als Pflichtteil erworbene Ver mögen , so dass eine gesonderte Aufführung von Vermächtnis und Pflichtteil in § 1638 BGB überflü s- sig geworden war . Dementsprechend geht die allgemeine Meinung in Rech t- sprechung und Literatur davon aus, dass na ch § 1638 BGB eine Beschränkung der elterlichen Sorge auch hinsichtlich des Pflichtteils möglich ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1969, 662; Staudinger/Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 7 mwN ). Auch die Rechtsbeschwerde stellt dies nicht in Frage. bb) Im vorliegen den Fall ist allerdings e in Pflichtteilsanspruch des Kindes mangels wirksam erklärte r Ausschlagung nicht entstanden . D e r Mutter fehlte aufgrund der testamentarischen Anordnung des Erblassers die gesetzliche Ve r- tretungsmacht , um im Namen des Kindes wirksam die Ausschlagung erklären zu können . (1) Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, der das Oberlandesgericht unausgesprochen gefolgt ist, wird die Ausschlagung der Erbschaft von der Besch ränkung der Vermögenssorge in § 1638 Abs. 1 BGB nicht erfasst ( OLG Karlsruhe FamRZ 1965, 573 f. ; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 2091, 2093; KG KGJ 48, 22; vgl. etwa auch Staudinger/Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 7, 16 mwN; MünchKommBGB/Huber 6. Aufl. § 1638 Rn. 15; Palandt/Götz BGB 75. Aufl. § 1638 Rn. 2; BGB - RGRK/Adelmann 12. Aufl. § 1638 Anm. 10 ; Gernhuber/C oester - Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 61 Rn. 5; Ott NJW 2014, 3473, 3474 ) . 15 16 - 7 - Demgegenüber wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, die Anordnung nach § 1638 Abs. 1 BGB erfasse die Ver mögenssorge hinsichtlich des Erbes insgesamt, so dass der Elternteil insoweit von der gesetzlichen Ve r- tretung ausgeschlossen sei und nur ein Pfleger das Erbe für den Minderjährigen ausschlagen kö nne (Frenz DNotZ 1995, 908, 913 ff.; Reimann FS Hahne S. 455, 45 8; BGB - RGRK/Scheffler 10./11. Aufl. § 1638 Anm. 7; Damrau De r Minderjährige im Erbrecht Rn. 103; Krug FPR 2011, 268, 270 ). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang offen gelassen (BGH Z 106, 96 , 100 = NJW 1989, 984 , 985). Im vorliegenden Fall ist s ie entgegen der Au f- fassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung entscheidungserheb lich. Denn die Anordnung der Erg änzungspflegschaft bezüglich der Geltendmachung des Pflichtteilsan spruchs wäre bei Unwirksamkeit der Ausschlagung gegenstand s- los und ungeachtet ihrer Wirkungslosigkeit schon zur Beseitigung des mit ihr verbundenen Rechtsscheins aufzuheben. (2) Zutreffend ist die Auffassung , wonach den Eltern im Fall des A u s- schluss es der Vermögenssorge gemäß § 1638 Abs. 1 BGB auch die gesetzl i- che Vertretung des Kindes bei der Ausschlagung der Erbschaft verwehrt ist. Gesetzliche Folge einer Beschränkung der elterlichen Sorge ist, dass die Ve r- mögenssorge einschließlich der gesetzlichen Vertretung für das von Todes w e- gen erworbene Vermögen insgesamt ausgeschlossen i st (BGHZ 106, 96 , 99 f. = NJW 1989, 984 , 985 ) . Dementsprechend fehlt es im Fall des § 1638 Abs. 1 BGB bei jeglichen auf das ererbte Vermögen bezogenen Willenserklärungen an de r elterlichen Vertretungsmacht. Das Ausschlagungsrecht ist wie die Erbschaft v ermögensrechtlicher N a- tur und unterfällt folglich der Sorgerechtsbeschränkung nach § 1638 Abs. 1 BGB. Als Gestaltungsrecht gibt es dem Erben die Rechtsmacht, den eingetr e- 17 18 19 20 - 8 - tenen Erbschaftsanfall durch einseitige Willenserklärung rückgängig zu machen (MünchKo mmBGB/Leipold 6. Aufl. § 1942 Rn. 13 ). E ine Zuordnung der Au s- schlagung einer Erbschaft zur Personensorge widerspräche d ies er Rechtsnatur des Ausschlagungsrechts als auf die Erbschaft bezogenes und folglich verm ö- gensrechtliches Gestaltungsrecht. Auch m it de r Begründung, die Ausschlagung habe einen " starken persönlichen Bezug " und sei ein dem Erben zustehendes " persönliches Recht " (so Staudinger/Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 16), lässt sich das Ausschlagungsrecht nicht der Personensorge zuordnen . D ie E r- wägun g, dass sich der Antritt der Erbschaft über die wirtschaftliche Bedeutung hinaus " entscheidend " auf die persönlichen Verhältnisse des Kindes auswirken könne (OLG Karlsruhe FamRZ 1965, 573, 574) , steht dem ebenso wenig en t- gegen wie der Umstand, d ass die Ent scheidung über Annahme oder Ausschl a- gung der Erbschaft mehr oder weniger von persönlichen Motiven beeinflusst sein mag . Die Motivation liegt außerhalb des r echtsgeschäft lichen T atbestands und kann für d essen Einordnung nicht maßgeblich sein . Die Ausschlagu ng hat als Willenserklärung für das Kind dementsprechend keine personenrechtlichen, sondern vermögensrechtliche Folgen und ist daher der Vermögenssorge zuz u- ordnen (zutreffend Frenz DNotZ 1995, 908, 913 f.) . Dass sich die Anordnung nach § 1638 Abs. 1 BGB regelmäßig auch auf die Ausschlagung bezieht, wird zudem nicht dadur ch in Frage gestellt, dass in § 1638 Abs. 1 BGB und § 1909 Abs. 2 Satz 2 BGB von der Verwaltung des Vermögens die Rede ist. Daher greift das Argument nicht durch , dass eine Verwaltung im Fall der Ausschlagung gerade abgelehnt werde und die Au s- schlagung im Vorfeld der Verwaltung liege (so OLG Karlsruhe FamRZ 1965, 573, 574; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 2091, 2093; Staudinger/Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 7, 16 ; Ott NJW 2014, 3473, 3474 ). Es spricht bereits vieles dafür, dass durch den Begriff der Verwaltung d ie Ausübung der Verm ö- genssorge umschrie ben werden soll (vgl. BayObLG OLGE 30, 78) . Davon a b- 21 - 9 - gesehen hat der Ausschluss von der Vermögensverwaltung durch letztwillige Verfügung aber in jede m Fall zur Folge, dass die elterliche Sorge bezüglich des von Todes wegen erworbenen Vermögens in vollem Umfang ausgeschlossen ist ( BGHZ 106, 96 , 99 f. = NJW 1989, 984 ). Da d er Ausschluss bereits mit dem Anfall der Erbschaft wirksa m wird, fehlt den Eltern in Bezug auf die Erbschaft von Anfang an die elterliche Sorge und mit dieser auch die gesetzliche Vertr e- tungsmacht , um mit Wirkung für das Kind rechtsgeschäftlich handeln zu können (Frenz DNotZ 1995, 908, 913 ). Das Elternrecht steht dieser Auslegung nic ht entgegen . Dass durch die Verfügung von Todes wegen in da s Elternrecht eingegriffen wird, ents pricht vielmehr dem Zweck des § 1638 BGB, der das dem Kind von Todes wegen z u- geflossene Vermögen dem Einfluss der Eltern gerade entziehen soll. Würde den Eltern mit der Befugnis zur Ausschlagung ausgerechnet die Möglichkeit zur Verfügung stehen , dem Kind die Erbschaft insgesamt zu nehmen , so stünde dies im direkten Widerspruch zu der gesetzlichen Zielsetzung . Die Eltern hätten dann beispielsweise nicht die Befugn is, ein geerbtes Grundstück zu veräußern, wohl aber die viel weiter reichende Möglichkeit , durch A usschlagung die Er b- schaft selbst rückgängig zu machen. Die gegenläufige Argumentation, der Au s- schluss der elterlichen Vermögenssorge von der Verwaltung (im en geren Si n- ne) greife weit weniger in das Elternrecht ein als der Ausschluss von Ausschl a- gung und Annahme (so Staudinger/Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 16), setzt das zu Begründende, nämlich die Verschieden artigkeit von Ausschlagung und sonstiger Verwaltung im Hinblick auf die Vermögenssorge , voraus und läuft letztlich darauf hinaus, dass die offenbar als zu weitreichend empfundene R e- g e lung in § 1638 Abs. 1 BGB nicht in vollem Umfang angewendet werden soll . Die Vorschrift hat indessen den Ausschluss der gesam ten Vermögenssorge bezüglich des Erwerbs von Todes wegen zu r Folge und schließt damit den 22 - 10 - Ausschluss der elterlichen Vertretungsmacht für die Ausschlagung als auf die Erbschaft bezogene Willenserklärung mit ein. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den auf das ererbte Vermögen beschränkten Ausschluss der elterlichen Sorge bestehen nicht . Denn der So r- gerechtsausschluss bezieht sich allein auf das ererbte (Sonder - ) Vermögen. Dieses unterliegt aber kraft der in § 1638 BGB getroffenen Regelung auch i n- soweit d er Disposition des Erblas sers , als er im nach seiner subjektiv en Ei n- schätzung beurteilten Interesse des bedachten Kindes die Vertre tungsmacht der E ltern oder eines Elternteils nicht zur Entstehung kom men lassen und damit eine mit der Anordnung einer Testam entsvollstreckung vergleichbare Wirkung erzielen kann (vgl. auch Senatsbeschluss vom 5. März 2008 XII ZB 2/07 FamRZ 2008, 1156) . Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der gesetzl i- che n Regelung werden von der Rechtsbeschwerde auch nicht geltend g e- mach t. (3) Die von den Eltern im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung kann als einseitiges Rechtsgeschäft nur bei bestehender Ver tretungsmacht wirksam werden (vgl. § 180 BGB ; Staudinger/Schilken BGB [2014] § 180 Rn. 1, 11 ) . Da eine Genehmigung der ohne Ve rtretungsmacht erklärten Ausschlagung nicht möglich ist, ist die im vorliegenden Fall von der Mutter erklärte Ausschlagung unwirksam. Dass die Ausschlagung vom Familiengericht genehmigt worden ist, vermag den Mangel der Vertretungsmacht schließlich nicht z u heilen . cc ) Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben . E in Pflichtteilsa n- spruch ist mangels einer wirksamen Ausschlagung nicht entstanden. Auch wenn die Anordnung der Ergänzungspflegschaft für die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs deswege n ins Leere geht, ist deren Aufhebung schon zur Beseitigung des mit ihr verbundenen unrichtigen Rechtsscheins ge boten. 23 24 25 - 11 - Zur Klarstellung ist auch die Anordnung der Ergänzungspflegschaft zur Verwaltung des Vermögens, das das Kind von Todes wegen erwirbt, aufzuh e- ben . Die Entscheidung des Oberlandesgerichts kann ebenfalls insoweit keinen Bestand haben. Denn m it der Formulierung in der Gegenwartsform ( " erwirbt " ) ist ersichtlich nicht der Vermögenserwerb durch Erbfolge, sondern das durch Geltendmachung des Pfl ichtteilsanspruchs zufließende Vermögen gemeint. Diese Auslegung stimmt damit überein, dass das Oberlandesgericht von der Wirksamkeit der Ausschlagung ausgegangen ist. Sie kann damit nicht in die Anordnung der Ergänzungspflegschaft bezüglich des vom Kind e rworbenen Nachlassanteils umgedeutet werden . 26 - 12 - D er Senat ist im Sinne von § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG an einer Enden t- scheidung gehindert . Zwar steht fest, dass eine Ergänzungspflegschaft hinsich t- lich der Erbschaft anzuordnen ist , und ist ein solcher Ausspruc h trotz der bi s- lang allein auf den Pflichtteilsanspruch gerichteten Prüfung der Instanzgerichte auch im Rechtsmittelverfahren möglich . J edoch bedarf die Auswahl des Pfl e- gers erneuter tatrichterlicher Beurteilung. Dose Klinkhammer Schilling Günter Guhling Vorinstanzen: AG Wolfratshausen, Entscheidung vom 26.05.2014 - 50 F 258/14 - OLG München, Entscheidung vom 09.06.2015 - 26 WF 1758/14 - 27
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