BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 306/1 2 vom 21. November 2012 in der Unterbringungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 321 Abs. 1; SächsPSychKG §§ 10 Abs. 2, 11, 13 Abs. 1 Die Verpflichtung des Gerichts, gemäß § 321 Abs. 1 FamF G in der Hauptsache ein Sachverständigengutachten zur Notwendigkeit der Unterbringungsmaßnahme einz u- holen, entfällt auch nicht in den Fällen, in denen die zuständige Verwaltungsbehörde nach den landesrechtlichen Bestimmungen für die öffentliche Unterbringu ng ihrem Unterbringungsantrag ein ärztliches Gutachten beifügen muss. BGH, Beschluss vom 21. November 2012 - XII ZB 306/12 - LG Zwickau AG Auerbach - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter D ose, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2 wird der B e- schluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Zwickau vom 2. Mai 2012 aufgehoben. Das Verfahren wir d zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Wert: 3.000 Gründe: Die zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückw eisung der Sache an das Landgericht. I. Der Beteiligte zu 2 ist zum Betreuer des Betroffenen u. a. für die Aufg a- benkreise "Aufenthaltsbestimmung" und "Entscheidung über die Unterbringung" bestellt. Er wendet sich mit der Rechtsbeschwerde gegen die geric htliche Genehmigung der Unterbringung des Betroffenen nach § 10 Abs. 2 SächsPsychKG . 1 2 - 3 - Der Betroffene wurde 2006 wegen verschiedener Sexualdelikte recht s- kräftig verurteilt, wobei die strafrechtliche Unterbringung gemäß § 63 StGB zur Bewährung ausgesetzt w orden ist. Wegen eines weiteren Strafverfahrens war der Betroffene zum Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Entscheidung nach § 126 a StPO vorläufig untergebracht. Da der Ausgang des Strafverfahrens ungewiss war, insbesondere im Hinblick darauf, ob eine Unterbr ingung des Betroffenen gemäß § 63 StGB angeordnet werden würde, hat die örtlich zuständige Verwaltungsbehörde die Unterbringung des Betroffenen gemäß § 10 Abs. 2 SächsPsychKG beantragt. Das Amtsgericht hat auf der Grundlage eines von der Verwaltungsbehörde vorgelegten amtsärztlichen psychiatrischen Gutac h- tens die Unterbringung des Betroffenen in einer geschlossenen Abteilung eines psychiatrischen Krankenhauses gemäß § 10 Abs. 2 SächsPsychKG bis läng s- tens 6. Februar 2013 mit der Begründung angeordnet, der Be troffene sei ps y- chisch krank und nicht in der Lage, seine sexuellen Bedürfnisse zu steuern und das Unrecht fehlgesteuerter sexueller Handlungen einzusehen. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 2 Beschwerde eingelegt, die das Landgericht nach Anhö rung des Betroffenen und der im Strafverfahren bestellten Sachverständigen zurückgewiesen hat. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. II. Die gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen z u- lässige Rechtsbeschwe rde ist begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf § 10 Abs. 2 SächsPsychKG gestützt und wie folgt begründet: 3 4 5 6 - 4 - Beim Betroffenen liege eine mittelgradige Intelligenzstörung mit Verha l- tensstörungen vor. Diese Erkrankung sei dauerhaft und könne nicht geheilt werden. Dies ergebe sich u. a. aus dem von der Verwaltungsbehörde vorgele g- ten amtsärztlichen psychiatrischen Gutachten und werde von keinem der Bete i- ligten in Abrede gestellt. Unstreitig sei auch, dass der Betroffene in der Verga n- ge nheit im Zustand der Schuldunfähigkeit Sexualstraftaten begangen habe. Deshalb habe der Beteiligte zu 2 selbst noch im Schreiben vom 9. Dezember 2011 ausgeführt, auch er sehe keine Alternative zu einer geschlossenen öffen t- lich - rechtlichen Unterbringung des Betroffenen, sofern keine strafrechtliche U n- terbringung erfolge. Entgegen der im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffa s- sung des Beteiligten zu 2 ergebe sich auch nichts anderes im Hinblick auf die Ausführungen der Sachverständigen im Strafverfahren. Diese habe dort zwar ausgeführt, dass eine Fremdgefährdung durch den Betroffenen unter den erfo r- derlichen Unterbringungsbedingungen nicht gegeben sei. Diese Einschätzung der Sachverständigen nehme aber ersichtlich auf ihre vorangegangenen Au s- führungen Bezug, wo nach der Betroffene aufgrund seiner Erkrankung einer u m- fangreichen Betreuung, Fürsorge und Beaufsichtigung bedürfe, die nur unter den Bedingungen einer intensiv - pädagogischen Wohnform zu erreichen wäre. Derzeit könne die von der Sachverständigen für notwen dig gehaltene intensive Betreuung des Betroffenen aber nur im Rahmen einer geschlossenen Unte r- bringung gewährleistet werden. 2. Die angegriffenen Entscheidung hält den Angriffen der Rechtsb e- schwerde in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Das Beschwerd egericht dur f- te nicht ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die B e- schwerde des Beteiligten zu 2 entscheiden. a) Nach § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat vor einer Unterbringungsma ß- nahme eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gut achtens über 7 8 9 - 5 - die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Nach § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung durchzuführen (Senat s- beschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 18). Danach bedarf e s zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisb e- schlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen, wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnu ngsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann. Ferner hat der Sac h- verständige den Betroffenen gemäß § 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Unte rsuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben. Schließlich muss das Sachverständigengut achten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen, wenn auch eine schriftliche Begutachtung vielfach in Anb e- tracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs angezeigt erscheint. Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Ei n- zelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissenschaftlich begründen (Senatsb e- schluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 19 ff. mwN). Dies gilt gemäß § 11 S ächsPsychKG auch für die öffentlich - rechtliche U n- terbringung nach § 10 Abs. 2 SächsPsychKG. Unterlässt das Erstgericht - wie im vorliegenden Fall - diese zwingend g e- botene Verfahrenshandlung, ist sie vom Beschwerdegericht nachzuholen. Denn im Beschwerde verfahren findet nicht nur eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdegericht tritt vielmehr in vollem Umfang an die 10 11 - 6 - Stelle des Erstgerichts (vgl. § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG) und entscheidet unter Berücksichtigung des Sach - und Streitstandes zum Zeitpunkt der Beschwerd e- entscheidung über die Sache neu (Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 - XII ZB 256/10 - FamRZ 2011, 637 Rn. 10). b) Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Grundlagen hätte das B e- schwerdegericht im vorliegenden Fall vor seiner Entscheidung ein Sachverstä n- digengutachten zur Frage der Notwendigkeit der Unterbringung des Betroffenen einholen müssen. Eine erneute Begutachtung des Betroffenen war für die En t- scheidung in der Hauptsache, anders als bei Erlass einer ein stweiligen Anor d- nung, weder im Hinblick auf das von der Verwaltungsbehörde ihrem Antrag be i- gefügte amtsärztliche psychiatrische Gutachten noch auf die Anhörung der Sachverständigen im Termin vom 2. Mai 2012 entbehrlich. aa) § 321 Abs. 1 FamFG sieht im H inblick auf die damit einhergehenden erheblichen Eingriffe in die Freiheitsrechte des Betroffenen zwingend die Einh o- lung eines Sachverständigengutachtens vor. Dadurch soll eine sorgfältige Sac h- verhaltsaufklärung zur Feststellung der medizinischen Vorausset zungen einer Unterbringung sichergestellt werden (Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 321 Rn. 1). Lediglich bei unterbringungsähnlichen Maßnahmen nach § 312 Nr. 2 FamFG kann auch in der Hauptsache an die Stelle eines Gutachtens ein ärztl i- ches Zeugnis treten. Di e Verpflichtung des Gerichts, ein Gutachten einzuholen, entfällt auch nicht in den Fällen, in denen die zuständige Verwaltungsbehörde nach den landesrechtlichen Bestimmungen für die öffentliche Unterbringung dem Unterbringungsantrag ein ärztliches Gutachte n beifügen muss (vgl. § 13 Abs. 1 SächsPsychKG). Da dieses Gutachten nicht vom Gericht in Auftrag gegeben wurde, kann es nicht als das von § 321 Abs. 1 FamFG geforderte Gutachten a n- gesehen werden (vgl. Bohnert in BeckOKFamFG [Stand: 1. September 2012] 12 13 - 7 - § 32 1 Rn. 21; Jürgens/Maschner Betreuungsrecht 4. Aufl. § 321 FamFG Rn. 4; MünchKommZPO/Schmidt - Recla 3. Aufl. § 321 FamFG Rn. 9). bb) Den vorstehenden Anforderungen wird auch die Anhörung der für das Strafverfahren bestellten Sachverständigen durch das Bes chwerdegericht im Termin vom 2. Mai 2012 nicht gerecht. Zum einen fehlt es schon an ihrer - jedenfalls ausdrücklichen - Bestellung zur Sachverständigen für das vorliegende Verfahren. Selbst wenn man eine ko n- kludente Bestellung unterstellte, mangelte es jedenfalls an einer entsprechenden Bekanntgabe an den Betroffenen vor Beginn der Begutachtung. Außerdem fehlte es an einer Untersuchung des Betroffenen nach Bestellung der Ärztin zur Sac h- verständigen und vor Erteilung des Gutachtens. Die vom Gericht verwer teten Erkenntnisse, die die Sachverständige über den Betroffenen gewonnen hatte, beruhen ausschließlich auf ihrer Tätigkeit als behandelnde Ärztin in der Klinik und nicht als Sachverständige. Deshalb konnte der Betroffene keine Kenntnis davon haben, dass d ie von ihr durchgeführten Untersuchungen einer späteren Begu t- achtung dienen sollten. Schließlich genügen die von der Sachverständigen in der Anhörung get ä- tigten Äußerungen nicht den an ein Gutachten im Sinne des § 321 FamFG zu stellenden Anforderungen. Es mangelt sowohl an einer Darstellung der von ihr durchgeführten Untersuchungen als auch an einer entsprechenden wissenschaf t- lichen Begründung. 14 15 16 - 8 - 3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist daher aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst en tscheiden, weil weitere Feststellungen erforderlich sind. Dose Vézina Klinkhammer Günter Botur Vorinstanzen: AG Auerbach, Entscheidung vom 07.02.2012 - 2 XIV 359 L - LG Zwickau, Entscheidung vom 02.05.2012 - 9 T 42/12 - 17
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