BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 3/08 vom 10. Juni 2008 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Gebrauchsmusteranmeldung 298 25 223.6 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Angussvorrichtung f374r Spritzgie337werkzeuge II GebrMG 247 4a Abs. 2, 247 5 Abs. 1, 247 8 Abs. 1 a) Wird mit der Gebrauchsmusteranmeldung ein Anmeldetag in Anspruch ge-nommen, der dem Gebrauchsmuster nicht zukommt, f374hrt dies zur Zur374ck-weisung der Anmeldung. b) Ohne einen 334bergang des Rechts auf das Patent kann der durch wider-rechtliche Entnahme Verletzte den f374r die Patentanmeldung ma337gebenden Anmeldetag nicht f374r eine Gebrauchsmusteranmeldung ("Abzweigung") in Anspruch nehmen. BGH, Beschl. v. 10. Juni 2008 - X ZB 3/08 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gr366ning beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Senats (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 12. Dezember 2007 wird auf Kosten des Rechtsbeschwerde-f374hrers zur374ckgewiesen. Der Wert des Gegenstands der Rechtsbeschwerde wird auf 25.000 EUR festgesetzt. Gr374nde: 1 I. Der Rechtsbeschwerdef374hrer hat am 7. M344rz 2006 beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Gebrauchsmuster mit der Bezeichnung "Anguss-vorrichtung f374r Spritzgie337werkzeuge" angemeldet. Zugleich hat er die Abzwei-gung aus dem deutschen Patent 198 51 320 erkl344rt, als dessen Anmelder und Inhaber Thomas Meister und Wilfried Renkel im Register eingetragen sind, und als Anmeldetag den Anmeldetag der Patentanmeldung (6. November 1998) angegeben. Er hat dazu die Auffassung vertreten, dass er zur Abzweigung be- - 3 - rechtigt sei, obwohl er nicht als Patentinhaber eingetragen sei, weil er eine 334bertragungsklage bez374glich des Patents erhoben und die eingetragenen In-haber zur 334bertragung aufgefordert habe. Das Patent ist vom Bundespatentge-richt widerrufen worden und w344hrend eines gegen die Entscheidung des Bun-despatentgerichts anh344ngigen Rechtsbeschwerdeverfahrens wegen Nichtzah-lung einer f344lligen Jahresgeb374hr erloschen. Der Widerrufsbeschluss des Bun-despatentgerichts ist durch Zur374ckweisung einer gegen ihn gerichteten Rechtsbeschwerde durch den beschlie337enden Senat (Beschl. v. 24.7.2007 - X ZB 17/05, GRUR 2007, 996 - Angussvorrichtung f374r Spritzgie337werkzeuge) rechtskr344ftig geworden; eine gegen diese Entscheidung gerichtete Verfas-sungsbeschwerde ist erfolglos geblieben (BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 11.2.2008 - 1 BvR 2702/07). Das Deutsche Patent- und Markenamt hat festge-stellt, dass die Abzweigungserkl344rung unwirksam ist, und die Gebrauchsmus-teranmeldung zur374ckgewiesen, weil dem Rechtsbeschwerdef374hrer der bean-spruchte Anmeldetag mangels Personenidentit344t mit den Patentanmeldern und -inhabern nicht zustehe. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts zur374ckgewie-sen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist kraft Zulassung statthaft (247 18 Abs. 4 GebrMG i.V.m. 247 100 Abs. 1 PatG) und auch im 334brigen zul344ssig, jedoch in der Sache nicht begr374ndet. 1. Die Voraussetzungen f374r die Inanspruchnahme des Anmeldetags der fr374heren Patentanmeldung f374r das Gebrauchsmuster sind nicht gegeben, weil es an der erforderlichen Personenidentit344t zwischen dem Patentanmelder und dem Gebrauchsmusteranmelder fehlt. Nach 247 5 Abs. 1 Satz 1 GebrMG kann der Gebrauchsmusteranmelder nur dann die Erkl344rung abgeben, dass der f374r 3 - 4 - die Patentanmeldung ma337gebende Anmeldetag in Anspruch genommen wer-de, wenn er f374r dieselbe Erfindung bereits fr374her mit Wirkung f374r die Bundesre-publik Deutschland ein Patent nachgesucht hat. Dies ist im Schrifttum durch-wegs dahin verstanden worden, dass zwischen dem Patentanmelder (oder dessen Rechtsnachfolger) und dem Gebrauchsmusteranmelder Personeniden-tit344t ("Anmelderidentit344t") bestehen muss (Benkard/Goebel, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, 247 5 GebrMG Rdn. 10; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, 247 5 GebrMG Rdn. 14; B374hring, GebrMG, 7. Aufl. 2007, 247 5 Rdn. 18; Loth, GebrMG, 2001, 247 45 Rdn. 12). Der Senat tritt diesem Verst344ndnis mit den Vor-instanzen bei. Dass f374r einen Sonderfall (Vorver366ffentlichung innerhalb der gebrauchsmusterrechtlichen Neuheitsschonfrist und anschlie337ende Patentan-meldung durch einen Nichtberechtigten) die Auffassung vertreten worden ist, dem materiell Berechtigten k366nne ein Klagerecht auf Einwilligung in die Ab-zweigung zustehen (Loth, aaO Rdn. 13), steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die Literatur der Auffassung von Loth nicht allgemein gefolgt ist, liegt ein dem von ihm gebildeten vergleichbarer Fall hier nicht vor. Der Wortlaut der ma337geblichen Bestimmung, nach dem das Recht zur Abzweigung dem Anmelder zusteht, der bereits fr374her ein Patent "nachgesucht" hat, rechtfertigt es nicht, unter dem Nachsuchen in der Sache etwas anderes zu verstehen als die Anmeldung des Patents, aus dem die Abzweigung erfolgt. Zum einen ent-h344lt die Gesetzesbegr374ndung (Bundestagsdrucksache 10/3903, auch abge-druckt in BlPMZ 1986, 320, 325) keinen Hinweis darauf, dass unter dem Nach-suchen etwas anderes als die Patentanmeldung zu verstehen sein soll. Zum anderen sind Bezeichnungen wie "nachgesucht", "Patentsucher" u.344., die zu-mindest auf das Patentgesetz 1877 zur374ckgehen, durchaus 374bliche, wenn-gleich vielleicht auch sprachlich veraltete oder als Regionalismen anzusehende Bezeichnungen f374r die Patentanmeldung und den Patentanmelder (vgl. z.B. 247 4 Abs. 3, 247 5, 247 14 Abs. 1, 247 15 Abs. 1, 247 28 Abs. 2, 3, 247 29 Abs. 2, 247 30 Abs. 1, - 5 - 2, 247 30a Abs. 1 ("wird ein Patent 205 nachgesucht"), 247 36 Abs. 2, 247 46b PatG 1961; 247 24 Abs. 5, 247 28 Abs. 1, 2, 3, 247 28a Abs. 2, 3, 6, 7, 247 28b Abs. 2, 4, 5, 247 28c Abs. 1, 2 PatG 1968), die auch heute noch an verschiedenen Stellen im Patentgesetz zu finden sind (247 8, 247 43 Abs. 2, 6, 247 44, 247 45 Abs. 2 PatG) und durchwegs synonym mit den Bezeichnungen "Anmeldung" und "anmelden" verwendet werden. Dass das Wort "nachsuchen" im allgemeinen Sprach-gebrauch einen weiteren Sinn haben mag, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, hat jedenfalls im Patentrecht und in dem in seiner Terminologie an die-ses angelehnten Gebrauchsmusterrecht keinen Niederschlag gefunden. Den Begriff des Nachsuchens im Zusammenhang der Bestimmung des 247 5 Abs. 1 GebrMG als blo337es "Ersuchen" an den Patentinhaber zu verstehen, lie337e die Systematik der Regelung au337er Betracht, die gerade auf die fr374here Patentan-meldung abhebt. Der Senat tritt deshalb der Auffassung des Bundespatentge-richts bei, dass das "Nachsuchen" nur als Patentanmeldung und nicht etwa auch als Erhebung der 334bertragungsklage oder als Geltendmachung des 334ber-tragungsanspruchs zu verstehen ist. 2. Soweit die Rechtsbeschwerde darauf verweist, dass die Verweige-rung der M366glichkeit, eine Abzweigungserkl344rung abzugeben, zu einer Verlet-zung des durch Art. 14 GG gew344hrleisteten Eigentums des Rechtsbeschwerde-f374hrers f374hre, l344sst sich hieraus ein Abweichen von der eindeutigen gesetzli-chen Regelung nicht rechtfertigen. Der Rechtsbeschwerdef374hrer ist vielmehr darauf verwiesen, seine Rechte etwa durch Geltendmachung von Schadenser-satzanspr374chen zu verfolgen, die auch bei widerrechtlicher Entnahme gegeben sein k366nnen (vgl. Sen.Beschl. v. 29.4.1997 - X ZB 19/96, GRUR 1997, 890, 891 f. - Drahtbiegemaschine; OLG Frankfurt GRUR 1987, 886; Busse/Keuken-schrijver, aaO, 247 8 PatG Rdn. 26; Mes, PatG GebrMG, 2. Aufl. 2005, 247 8 PatG Rdn. 6). Dies schr344nkt die Rechtsschutzm366glichkeiten des Rechtsbeschwerde- 4 - 6 - f374hrers nicht in einem unzumutbaren Ma337 ein (vgl. Sen. - Drahtbiegemaschine, aaO). 3. Das Bundespatentgericht hat auch - was von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen wird - zu Recht angenommen, dass die Inanspruchnahme eines Anmeldetags, der der Anmeldung nicht zukommt, notwendig zur Zur374ck-weisung der Anmeldung f374hren musste. Anders als in dem vom Senat in BGHZ 153, 1 - L344344ge374nnerloage entschiedenen Fall ist vorliegend nicht nur die Art und Weise der Eintragung in das Gebrauchsmusterregister ber374hrt, sondern die Zuerkennung eines bestimmten Anmeldetags hat weit reichende sachliche Auswirkungen, insbesondere auf den zu ber374cksichtigenden Stand der Tech-nik. Deshalb muss die alleinige Geltendmachung eines unzutreffenden Anmel-detags zwingend zur Zur374ckweisung der Anmeldung f374hren. Dass die Zur374ck-weisung der Gebrauchsmusteranmeldung die notwendige Folge der Beanspru-chung eines der Anmeldung nicht zukommenden Anmeldetags ist, entspricht zudem der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts zur fr374heren Gebrauchsmuster-Hilfsanmeldung (BPatGE 18, 173, 183) und der im Schrift-tum einhellig vertretenen Meinung (B374hring, aaO, 247 4a Rdn. 38; Loth, aaO, 247 4a Rdn. 16; vgl. Benkard/Goebel, aaO, 247 4a GebrMG Rdn. 15; Busse/ Keukenschrijver, aaO, 247 5 GebrMG Rdn. 22) wie auch der Rechtslage im Pa-tentrecht (vgl. Sen.Beschl. v. 13.7.1971 - X ZB 11/70, GRUR 1971, 565, 567 - Funkpeiler). 5 - 7 - III. Die (deklaratorische, vgl. Sen.Beschl. v. 27.6.1967 - Ia ZB 19/65, BlPMZ 1968, 167, 171 - UHF-Empf344nger III) Kostenentscheidung beruht auf 247 18 Abs. 4 GebrMG i.V.m. 247 109 PatG. Eine m374ndliche Verhandlung hat der Senat nicht als erforderlich angesehen. 6 Melullis Scharen Keukenschrijver Asendorf Gr366ning Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 12.12.2007 - 5 W(pat) 2/07 -
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