BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 31/01 vom 19. September 2001 in der Adoptionssache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Hahne, S prick, Fuchs und Dr. Ahlt beschlossen: Die sofortige weitere Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 gegen den Beschluß der 6. Zivilkammer des Landgerichts Land s - hut vom 3. Mai 2000 wird als unzulässig verworfen. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Der weitere Bete i - ligte zu 1 trägt die im Verfahren der weiteren Beschwerde en t - standenen außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten. Beschwerdewert: 5.000 DM (§ 131 Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 3 Satz 2 KostO). Gründe: I. Michael B. ist das leibliche Kind des weiteren Beteiligten zu 1. Am 28. Februar 1997 tötete der weitere Beteiligte zu 1 seine Ehefrau, die Mutter des damals ein Jahr alten Kindes. Deswegen wurde er zu einer elfjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, die er derzeit in der Justizvollzugsanstalt S. verbüßt. Das Kind lebt seither bei der Schwester seiner Mutter (weitere Bete i - ligte zu 2) und deren Ehemann (weiterer Beteiligter zu 3). Diesen wurde die - 3 - Personensorge fr das Kind bertragen. Sie wollen das Kind adoptieren und haben daher zu notarieller Urkunde vom 29. September 1998 beantragt, die Annahme als ihr gemeinschaftliches Kind auszusprechen. Der weitere Bete i - ligte zu 1 erklrte sich hiermit nicht einverstanden. Daraufhin hat das Amtsg e - richt - Vormundschaftsgericht - Landshut auf Antrag des Kindes, vertreten durch die weiteren Beteiligten zu 2 und zu 3, mit Beschluû vom 29. Januar 1999 die Einwilligung des weiteren Beteiligten zu 1 in die Adoption ersetzt. Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 hat das La ndg e - richt Landshut mit Beschluû vom 3. Mai 2000 als unbegrndet zurckgewiesen. Gegen diesen - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen - Beschluû hat der weitere Beteiligte zu 1 am 31. Mai 2000 zur Niederschrift des Rechtspflegers des Amtsgerichts Straubing sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Das Bayerische Oberste Landesgericht mchte unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung die Zulssigkeit der sofortigen weiteren Beschwe r - de bejahen. Es ist der Ansicht, die Beschwerde sei formgerecht im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG eingelegt. Es sieht sich mit Rcksicht auf die B e - schlsse des Bundesgerichtshofs vom 10. Mrz 1965 - IV ZB 59/65 - FamRZ 1965, 319 und vom 21. Januar 1970 - IV ZB 56/69 - NJW 1970, 804 gehindert, eine sachliche Entscheidung zu treffen. Dort wird ausgesprochen, daû die weitere Beschwerde auch von dem in Haft befindlichen Beschwerd e - fhrer nur bei dem Gericht erster Instanz, bei dem Landgericht und bei dem Gericht der weiteren Beschwerde, nicht aber bei dem Amtsgericht des Hafto r - tes wirksam eingelegt werden kann. Nur wenn sich die weitere Beschwerde gerade gegen die eigene Unterbringung oder sonstige freiheitsentziehende Maûnahme richtet, kann sie danach auch zu Protokoll der Geschftsstelle des fr den Anstaltsort zustndigen Amtsgerichts erklrt werden. - 4 - Das vorlegende Gericht mchte nunmehr § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG dahin auslegen, daû ein in Haft befindlicher Beteiligter generell auch zu Protokoll des Amtsgerichts des Haftorts weitere Beschwerde einlegen kann, somit auch, wenn er sich mit diesem Rechtsmittel nicht gegen die Freiheitsentziehung zur Wehr setzen will. Es hat deshalb die Sache gemû § 28 Abs. 2 FGG dem Bu n - desgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Vorlage ist zulssig. Das vorlegende Bayerische Oberste Landesg e - richt beabsichtigt, sachlich ber die sofortige weitere Beschwerde zu entsche i - den. Das kann es nur, wenn es von den obengenannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs abweicht. Wrde es diese Rechtsprechung seiner En t - scheidung zugrunde legen, so wre die sofortige weitere Beschwerde nicht formgerecht eingelegt und damit unzulssig; eine Sachentscheidung knnte nicht erfolgen. Das vorlegende Gericht hlt unter Bercksichtigung der zwischenzeitl i - chen Rechtsentwicklung die beabsichtigte einschrnkende Auslegung des § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG generell fr geboten. Diese Regelung bringe fr den Inha f - tierten eine wesentliche Erschwerung des Zugangs zur Rechtsbeschwerdei n - stanz mit sich. Nach §§ 35, 36 StVollzG bestehe zwar grundstzlich die M g - lichkeit, dem Gefangenen Urlaub oder Ausgang zu gewhren oder ihn ausf h - ren zu lassen, wenn er bei einem nicht fr den Haftort zustndigen Amts - oder Landgericht die weitere Beschwerde zu Protokoll des Urkundsbeamten der G e - schftsstelle einlegen wolle. Abgesehen davon, daû der Gefangene hierauf keinen Anspruch habe, die Entscheidung ber seinen Antrag vielmehr in das - 5 - Ermessen des Anstaltsleiters gestellt sei, liege schon in diesem Verfahren eine wesentliche Erschwerung des Zugangs zum Rechtsbeschwerdegericht. Die Mglichkeit, einen Dritten mit der Einlegung des Rechtsmittels zu beauftragen, setze andererseits voraus, daû der Inhaftierte eine Person seines Vertrauens finde, die auch zum entsprechenden Ttigwerden bereit sei. Auf sie knne der Gefangene daher ebensowenig verwiesen werden wie auf die Mglichkeit der Einlegung der weiteren Beschwerde durch einen von einem Rechtsanwalt u n - terschriebenen Schriftsatz. Das Gesetz gebe dem Beschwerdefhrer ein Wah l - recht zwischen den beiden Formen der Einlegung. Schon die Verkrzung di e - ses Wahlrechts stelle eine wesentliche Beschrnkung des Zugangs zur Rechtsbeschwerdeinstanz dar. Praktisch stehe dem Inhaftierten das Recht s - mittel der weiteren Beschwerde nicht in gleicher Weise offen wie einem auf freiem Fuû befindlichen Beschwerdefhrer. Die darin liegende Schlechterste l - lung des Inhaftierten sei nach Auffassung des vorlegenden Senats mit den Zwecken, denen die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG diene, nicht zu rechtfertigen. Jedenfalls wgen diese nicht die fr einen Inhaftierten damit ve r - bundene wesentliche Erschwerung des Zugangs zum Rechtsbeschwerdeg e - richt auf. Entsprechende Überlegungen fnden in den gesetzlichen Regelu n - gen der § 7 Abs. 4 FEVG, § 69 g Abs. 3, § 70 m Abs. 3 FGG, § 129 a Abs. 1 ZPO und § 299 StPO - in unterschiedlichem Umfang - Ausdruck. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts drfe der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingerumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgrnden nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Diesen Grundsatz habe das Bundesverfassungsgericht zunchst auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gesttzt (BVerfGE 10, 264, 267 f.; 40, 272, 274 f.; 41, 23, 26). Er sei aber zugleich nach dem Recht s - staatsprinzip ein allgemeiner Grundsatz jedes rechtsstaatlichen Gerichtsverfa h - - 6 - rens (BVerfGE 50, 1, 3; 52, 203, 207; 74, 228, 234; 80, 103, 107; 85, 337, 345). Demnach gelte er fr die gesamte ordentliche, also auch fr die freiwillige G e - richtsbarkeit. Unter Beachtung dieser - im wesentlichen nach 1965 entwickelten - Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mchte das vorlegende G e - richt § 29 Abs. 1 FGG im obengenannten Umfang einschrnkend auslegen, um den Zugang zur Rechtsbeschwerdeinstanz nicht unverhltnismûig zu e r - schweren. Auch durch die rechtliche Entwicklung knne eine bislang eindeut i - ge und vollstndige Regelung lckenhaft und ergnzungsbedrftig werden (BVerfGE 82, 6, 12). III. Da die Voraussetzungen fr eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG erfllt sind, hat der beschlieûende Senat gemû § 28 Abs. 3 FGG anstelle des vorl e - genden Gerichts ber die sofortige weitere Beschwerde zu entscheiden. 1. Die sofortige weitere Beschwerde ist gemû § 1748 Abs. 1 BGB i.V.m. § 29 Abs. 2, § 53 Abs. 1, § 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG statthaft. Der weitere Beteiligte zu 1 ist auch beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs. 1 FGG). 2. Das Rechtsmittel ist jedoch unzulssig, weil es nicht formgerecht ei n - gelegt worden ist. Insoweit hlt der Senat an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den im wesentlichen fortgeltenden Grnden des Beschlusses vom 10. Mrz 1965 (aaO) fest. Sie entspricht - soweit ersichtlich - auch der einhelligen Meinung im Schrifttum (vgl. etwa Keidel/Kahl, FGG, 14. Aufl., § 29 Rdn. 11 und 28; Bumiller in: Bumiller/Winkler, FGG, 7. Aufl. § 11 - 7 - Rdn. 9; § 29 Rdn. 3; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 21 FGG Rdn. 3). Die vom Bayerischen Obersten Landesgericht beabsichtigte Auslegung des § 29 Abs. 1 FGG entgegen dessen eindeutigen Wortlaut ist nach wie vor nicht mglich. a) Die seit den obengenannten Beschlssen des Bundesgerichtshofs vom 10. Mrz 1965 und 21. Januar 1970 getroffenen gesetzlichen Regelungen im Rechtsmittelrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bringen zum Ausdruck, daû der Gesetzgeber die Regelung des § 29 FGG belassen wollte, soweit er in der Folgezeit nicht ausdrcklich hiervon abweichende Bestimmungen g e - schaffen hat. aa) Durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. Juli 1979 (BGBl. I 1061), das am 1. Januar 1980 in Kraft getreten ist, war unter anderem § 64 h FGG neu eingefgt worden. Na ch Absatz 2 dieser Bestimmung konnte der Mndel, der sich in Verwahrung einer Anstalt befindet, die gegen seine Unterbringung gerichtete weitere Beschwerde - in Abweichung von § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG - auch bei dem Amtsgericht einlegen, in dessen Bezirk die Anstalt liegt. Damit wollte der Gesetzgeber insoweit das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit an die bisherige Rechtsprechung (BGH, B e - schluû vom 21. Januar 1970 aaO) und die bereinstimmende Auffassung in der Literatur zu § 29 FGG auch dem Gesetzesw ortlaut nach anpassen (BT -Drucks. 7/2060 S. 47). Spter, mit Betreuungsgesetz vom 12. September 1990 (BGBl. I 2002), das am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist, wurde unter anderem § 64 h Abs. 2 FGG durch die entsprechende Regelung des § 70 m Abs. 3 FGG ersetzt. Gleichzeitig wurde unter anderem § 69 g FGG eingefgt. Dem untergebrachten Betroffenen wird in Absatz 3 dieser Vorschrift die Mglichkeit erffnet, die we i - - 8 - tere Beschwerde auch bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk er untergebracht ist, einzulegen. Damit wird dem untergebrachten Betroffenen als weitere Au s - nahme zu § 29 Abs. 1 FGG ermglicht, die weitere Beschwerde auch dann zu Protokoll der Geschftsstelle des fr den Unterbringungsort zustndigen Amt s - gerichts einzulegen, wenn er sich mit ihr gerade nicht gegen seine Unterbri n - gung, sondern gegen eine sonstige der in § 69 g Abs. 1 FGG genannten Ma û - nahme zur Wehr setzen will. Dies geschah im Interesse einer erleichterten Rechtsverfolgung fr den untergebrachten Betroffenen (BT -Drucks. 11/4528 S. 179). Der bereits zuvor im Jahre 1977 von der Kommission fr das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgelegte Entwurf einer Verfahrensordnung fr die freiwillige Gerichtsbarkeit (FrGO) wurde vom Gesetzgeber nicht bernommen (abgedruckt mit Begrndung in: Bericht der Kommission fr das Recht der fre i - willigen Gerichtsbarkeit einschlieûlich des Beurkundungsrechts, herausgeg e - ben vom Bundesministerium der Justiz im Dezember 1977). Der Kommissio n - sentwurf sah in § 59 Abs. 2 FrGO fr untergebrachte und andere Persone n, denen die Freiheit entzogen ist, vor, daû diese die Beschwerde fristwahrend auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschftsstelle des Amtsg e - richts einlegen konnten, in dessen Bezirk die Anstalt liegt. Zur Begrndung dieser vorgesehenen Sonderregelungen fr Beschwerdefhrer, denen die Freiheit entzogen wurde, heiût es: "Diese sind in der Mglichkeit, rechtzeitig innerhalb der Frist die Beschwerde bei dem zustndigen Gericht einzulegen, beschrnkt. Sie sollen deshalb die Beschwerde auch zur Niederschrift des U r - kundsbeamten des Amtsgerichts einlegen knnen, in dessen Bezirk die Anstalt liegt." (Bericht der Kommission aaO S. 133). Der den § 29 FGG ersetzende § 69 FrGO erffnete die Mglichkeit der Einlegung der weiteren Beschwerde zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschftsstelle nur noch dem nicht - 9 - in Freiheit befindlichen Betroffenen. Vorgesehen war wiederum, daû diese Personen die Rechtsbeschwerde auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschftsstelle des fr den Anstaltsort zustndigen Amtsgerichts einlegen knnen. bb) Der Gesetzgeber geht demnach in Übereinstimmung mit der in Rechtsprechung und Literatur bislang vertretenen Meinung davon aus, daû gemû § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG die weitere Beschwerde auch von Personen, denen die Freiheit entzogen ist, nur bei dem Gericht erster Instanz, der B e - schwerdeinstanz und bei dem Gericht der weiteren Beschwerde, nicht aber bei dem Amtsgericht des Anstaltsortes wirksam eingelegt werden kann, es sei denn, die weitere Beschwerde ist gerade gegen die eigene Freiheitsentziehung gerichtet. Er hat die durch die Freiheitsentziehung bedingte Erschwernis, fris t - gerecht Beschwerde einzulegen, zum Anlaû genommen, lediglich in ausg e - whlten Sonderbestimmungen das Formerfordernis des § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG zu lockern. Von einer entsprechenden Änderung des § 29 FGG selbst, wie etwa in § 69 FrGO (aaO) vorgesehen, hat er bislang Abstand genommen. Eine Gesetzeslcke im Sinne einer planwidrigen Unvollstndigkeit des Gese t - zes als Voraussetzung fr eine analoge Anwendung anderer Bestimmungen liegt daher nicht vor. Ebensowenig ist § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG durch die rech t - liche Entwicklung inzwischen lckenhaft und ergnzungsbedrftig geworden. Vielmehr reicht die Einfhrung abweichender Spezialnormen und der damit manifestierte Wille des Gesetzgebers, die Regelung des § 29 FGG im brigen zu belassen, bis in die jngere Vergangenheit. b) Durch das am 1. Januar 1977 in Kraft getretene Strafvollzugsgesetz (vom 16. Mrz 1976, BGBl. I S. 581) hat der Gesetzgeber mittlerweile die S i - tuation des in Haft befindlichen Beschwerdefhrers entscheidend verbessert. - 10 - Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts hat der Strafgefangene regelmûig einen Anspruch darauf, von der in § 29 Abs. 1 und Abs. 4 i.V.m. § 21 Abs. 2 FGG vorgesehenen Mglichkeit, die weitere Beschwerde zu Prot o - koll der Geschftsstelle eines der zustndigen Gerichte zu erklren, selbst G e - brauch zu machen. Die Regelung des § 36 StVollzG, die bereits im Vorfeld g e - richtlicher Termine Anwendung findet (AK -StVollzG -Feest/Lesting, 4 . Aufl., § 36 Rdn. 13), soll gewhrleisten, daû der Gefangene in seinem Interesse, se i - ne Rechte selbst vor Gericht wahrzunehmen, soweit als mglich einem freien Brger gleichgestellt ist (BT -Drucks. 7/918 S. 63). Dementsprechend ist dem Gefangenen in Fllen wie hier die Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll der G e - schftsstelle des zustndigen Gerichts grundstzlich zu ermglichen (AK - StVollzG -Feest/Lesting aaO; Khling/Ullenbruch in: Schwind/Bhm, StVollzG, 3. Aufl., § 36 Rdn. 3; Callies/Mller -Dietz, Komm. S tVollzG, 8. Aufl., § 36 Rdn. 3, 6; vgl. auch BSG, Urteil vom 21. Juni 1983 - 4 RJ 3/83 - VdKMit 1983, 12, 46 f.). Lediglich in den ganz seltenen Fllen der Entweichungs - oder Mi û - brauchsgefahr, die auch nicht durch vertretbare Bewachungsmaûnahmen, notfalls durch Fesselung abgewendet werden kann (BT -Drucks. 7/918 aaO), kann der Anstaltsleiter die Ausfhrung des Gefangenen ablehnen (AK -StVollzG - Feest/Lesting aaO, Rdn. 9). Insoweit besteht die Notwendigkeit, daû der (au s - wrtige) Rechtspfleger eines der zustndigen Gerichte das Protokoll in der J u - stizvollzugsanstalt aufnimmt. c) Auch von Verfassungs wegen ist eine Auslegung des § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG dahin, daû ein in Haft befindlicher Beteiligter generell auch zu - 11 - Protokoll des Amtsgerichts des Haftorts weitere Beschwerde einlegen kann, nicht geboten. Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gewhrleistet - ebenso wie Art. 19 Abs. 4 GG - jedem die Effektivitt des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Ko n - trolle. Dabei kann der Gesetzgeber freilich Regelungen treffen, die fr ein Rechtsschutzbegehren besondere formelle Voraussetzungen aufstellen und sich dadurch fr den Rechtsuchenden einschrnkend auswirken (BVerfGE 88, 118, 123 f.). Die Beschreitung des Instanzenzuges - soweit die jeweilige Pr o - zeûordnung ihn berhaupt vorsieht - darf aber nicht in einer unzumutbaren, aus Sachgrnden nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert werden. Das Rechtsmittelgericht darf ein gegebenes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und fr den Beschwerdefhrer "leerlaufen" lassen (BVerfGE 96, 27, 39). Nach diesen Grundstzen folgt aus der Verfassung keine allgemeine Pflicht, die j e - weiligen Rechtsmittelbestimmungen ber deren Wortlaut hinaus so auszul e - gen, daû die dort normierten formellen Voraussetzungen im Falle der Strafhaft stets ohne die mit der Haft verbundenen Erschwernisse erfllt werden knnen. Ebensowenig garantiert die Verfassung, daû das in § 29 Abs. 1 FGG gewhrte Wahlrecht zwischen der Beschwerdeeinlegung durch einen Rechtsanwalt und der Einlegung durch Erklrung zu Protokoll der Geschftsstelle des zustnd i - gen Gerichts in allen Lebenslagen gleichermaûen offensteht. d) Der Senat verkennt nicht, daû die insoweit mit § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG verfolgten verfahrens - und beteiligtenbezogenen Zwecke (BGH NJW 1965, 1182 f. aaO) nicht in jedem Fall erreicht werden. Auch mag es in verschiedenen Fallgestaltungen sinnvoll sein, wenn die Einlegung der weiteren Beschwerde zu Protokoll der Geschftsstelle auch des rtlichen Amtsgerichts - 12 - eingelegt werden knnte. Der Gesetzgeber hat sich aber in Kenntnis der Pr o - blematik bislang nicht zu einer generellen Änderung des § 29 Abs. 1 bzw. 21 Abs. 2 FGG in diesem Sinne entschlossen. Er hat vielmehr in Ausbung seiner Gestaltungsfreiheit lediglich fr bestimmte Verfahren insoweit Erleicht e - rungen fr die Betroffenen geschaffen. Hat der Gesetzgeber aber eine einde u - tige Entscheidung getroffen, drfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verndern (BVerfGE 82 , 6, 11 f.). Es muû dem Gesetzgeber berlassen bleiben, ob und in welchem Ausmaû er die formellen Voraussetzungen fr die Einlegung der weiteren Beschwerde gemû § 29 FGG ndern will. IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 131 Abs. 3 KostO, § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG. Blumenrhr Bundesrichterin Dr. Hahne ist Sprick im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenrhr Fuchs Ahlt
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