BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 31/05 vom 19. September 2006 in der Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Kl344gers gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 31. August 2005 wird auf seine Kosten zur374ckgewiesen. Streitwert: 3.325,-- 200. Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangt von der Beklagten die teilweise Erstattung eines bezahlten Reisepreises, hilfsweise die Erteilung eines Reisegutscheins. 1 In der Klageschrift hat der Kl344ger die Beklagte, eine ausl344ndische Gesell-schaft, wie folgt bezeichnet: 2 "Firma S. , Inter- national Ltd., vertreten durch den Vorsitzenden der Gesch344ftslei- tung L. M. C. ". - 3 - Das Amtsgericht hat seine Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Kl344ger am 3. Januar 2005 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 31. Januar 2005, ein-gegangen am 1. Februar 2005, hat der Kl344ger Berufung beim Landgericht ein-gelegt. In der Folgezeit wurde die Berufungsbegr374ndungsfrist verl344ngert. Inner-halb der laufenden Frist zur Berufungsbegr374ndung teilte der Berichterstatter der Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers telefonisch mit, dass Bedenken hinsicht-lich der Zust344ndigkeit des Landgerichts f374r die Berufung gegen das amtsge-richtliche Urteil best374nden. Auf weiteren telefonischen Hinweis, dass eine Be-endigung des vor dem Landgericht betriebenen Berufungsverfahrens durch Ab-gabe an das Oberlandesgericht nicht m366glich sei, nahm der Kl344ger mit Schrift-satz seiner Prozessbevollm344chtigten vom 17. M344rz 2005 die Berufung beim Landgericht zur374ck. 3 Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollm344chtigten vom 8. M344rz 2005, einge-gangen beim Oberlandesgericht am 10. M344rz 2005, hatte der Kl344ger zuvor Be-rufung beim Oberlandesgericht eingelegt und zugleich einen Antrag auf Wie-dereinsetzung gegen die Vers344umung der Berufungs- und Berufungsbegr374n-dungsfrist gestellt. 4 Diesen Antrag hat das Oberlandesgericht durch den angefochtenen Be-schluss zur374ckgewiesen und die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil des Amtsgerichts Rostock vom 30. Dezember 2004 als unzul344ssig verworfen. Hier-gegen wendet sich der Kl344ger mit der Rechtsbeschwerde. 5 II. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig, aber nicht begr374ndet. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und nach 247 574 ZPO auch zul344ssig. 7 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Beschluss des Oberlan-desgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil er keine Darstellung des f374r die Entscheidung ma337geblichen Sachverhalts enthalte. 8 9 Insoweit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Der Beschluss ver-weist auf den Hinweis des Berichterstatters, der den Parteien 374bermittelt wor-den ist. Diesem Hinweis ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Berufungsfrist am 3. Februar 2005 abgelaufen ist und einen Tag zuvor, am 2. Februar 2005, Berufung beim Landgericht eingelegt worden ist. Ferner ist dem Hinweis zu entnehmen, dass die Akten sodann angefordert und am 4. Februar 2005 beim Landgericht eingegangen sind. Au337erdem ergibt sich aus der angefochtenen Entscheidung selbst, dass sodann die Berufung beim Ober-landesgericht eingelegt worden ist. Danach ergibt sich mit hinreichender Deut-lichkeit, dass die Berufungsfrist vers344umt worden ist. Damit ist der zu beurtei-lende Sachverhalt hinreichend erkennbar. 3. Auch soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es sei im Rechts-mittelverfahren auch dann von einem inl344ndischen allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten auszugehen, wenn in erster Instanz die tats344chlichen Vorausset-zungen f374r das Bestehen eines besonderen Gerichtsstands von keiner Partei vorgetragen und auch nicht vom Gericht festgestellt worden seien, ist das Rechtsmittel nicht begr374ndet. 10 Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kl344ger als Berufungsf374hrer die funktionelle Zust344ndigkeit des angerufenen Berufungsge-richts darzulegen hat (BGH, Beschl. v. 28.01.2004 - VIII ZB 66/03, MDR 2004, 828; Beschl. v. 28.03.2006 - VIII ZB 100/04, BGH-Rep. 2006, 925). Hiervon geht auch die Rechtsbeschwerde aus. 11 - 5 - Allerdings haben der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und ihm fol-gend der XI. Zivilsenat entschieden, dass bei 247 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG im Berufungsverfahren regelm344337ig der im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht unangegriffen gebliebene inl344ndische bzw. ausl344ndische Gerichtsstand einer Partei zugrunde zu legen und einer Nachpr374fung durch das Rechtsmittel-gericht grunds344tzlich entzogen ist (BGH, Urt. v. 28.01.2004 - VIII ZB 66/03, MDR 2004, 828; Urt. v. 15.02.2005 - XI ZR 171/04, NJW-RR 2005, 780; Beschl. v. 28.03.2006 - VIII ZB 100/04, BGH-Rep. 2006, 925). Dies setzt allerdings vor-aus, dass in erster Instanz der inl344ndische oder ausl344ndische Gerichtsstand unstreitig geblieben ist oder dass er zwar streitig war, das Gericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat. In letzterem Fall kann es dem Gegner ver-wehrt sein, seinen Vortrag zu 344ndern (BGH, Beschl. v. 28.03.2006, aaO). Wird indessen in erster Instanz hierzu nichts vorgetragen und liegt demzufolge ein unbestrittener Vortrag zur Frage der Zust344ndigkeit nicht vor, so kann dies nicht gleicherma337en gelten. 12 Die Bezeichnung der Beklagten im Rubrum der Klageschrift ist nicht ein-deutig. Aus ihr ergibt sich nicht, ob damit behauptet werden sollte, die Beklagte habe ihren Sitz im Inland oder die Beklagte unterhalte im Inland eine Zweignie-derlassung (247 21 ZPO). Abgesehen von der Bezeichnung der Beklagten im Rubrum der Klageschrift hat der Kl344ger in erster Instanz nichts zur Zust344ndig-keit vorgetragen. Er hat weder geltend gemacht, dass die Beklagte ihren Sitz im Inland habe noch dass sie im Inland eine Zweigniederlassung unterhalte. Der Einlassung der Beklagten auf die gegen sie erhobene Klage kann daher auch nichts zu dieser Frage entnommen werden, insbesondere nicht, dass sie damit nicht habe bestreiten wollen, dass sie ihren Sitz im Inland habe. Ist zu dieser Frage aber ein unstreitiger Sachverhalt nicht zu ermitteln, so verbleibt es bei dem oben dargelegten Grundsatz, wonach der Berufungskl344ger die funktionelle Zust344ndigkeit des angerufenen Berufungsgerichts darzulegen hat. Das bedeu- 13 - 6 - tet, dass der Berufungskl344ger die Voraussetzungen f374r die Zust344ndigkeit des angerufenen Berufungsgerichts darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat. 14 Das Amtsgericht hatte auch nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, Ver-anlassung den Kl344ger aufzufordern, hierzu vorzutragen, denn es hatte zu Recht keine Zweifel an seiner Zust344ndigkeit. 4. Die Berufung beim Oberlandesgericht war daher unzul344ssig, weil sie versp344tet eingelegt worden ist. Ein Wiedereinsetzungsgrund liegt nicht vor. Der Kl344ger konnte, wie dies im 334brigen nach dem entsprechenden Hinweis des Landgerichts auch geschehen ist, ohne Schwierigkeiten ermitteln, welches der Sitz der Beklagten war und damit ohne weiteres erkennen, dass die Berufung gegen das angegriffene Urteil beim Oberlandesgericht einzulegen war. Diese Pr374fung oblag ihm, weil er die Prozessvoraussetzungen darzulegen hat. 15 Wiedereinsetzung ist dem Kl344ger auch nicht deshalb zu bewilligen, weil das Landgericht erst versp344tet auf Bedenken hinsichtlich der Zust344ndigkeit f374r die Berufung hingewiesen hat. Die Berufungsfrist lief am 3. Februar 2005 ab. Die Berufung zum Landgericht ist dort am 1. Februar 2005 eingegangen; am 2. Februar 2005 hat der Vorsitzende die Akten angefordert, die am 4. Februar eingegangen sind. Ohne Akten konnte das Landgericht seine Zust344ndigkeit, insbesondere die Voraussetzungen des 247 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG nicht pr374fen. Erst recht war ihm die Pr374fung darauf hin, ob nach den von der Recht-sprechung aufgestellten Grunds344tzen hier trotz des Sitzes der Beklagten im Ausland der Beklagten die M366glichkeit abgeschnitten war, sich hierauf zu beru-fen, nicht m366glich, denn dazu war Voraussetzung, dass dies in erster Instanz unstreitig geblieben war. Nach dem Akteneingang war die Berufungsfrist jedoch bereits abgelaufen. Eine rechtzeitige fristwahrende Abgabe an das zust344ndige 16 - 7 - Oberlandesgericht oder ein rechtzeitiger Hinweis, der eine fristwahrende Beru-fungseinlegung beim Oberlandesgericht erm366glicht h344tte, waren danach ausge-schlossen. Melullis Ambrosius M374hlens Asendorf Kirchhoff Vorinstanzen: AG Rostock, Entscheidung vom 30.12.2004 - 42 C 124/04 - OLG Rostock, Entscheidung vom 31.08.2005 - 1 U 21/05 -
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