BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 31/08 vom 1. Dezember 2008 in dem Vergabenachpr374fungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GWB 247247 97 Abs. 1, 99 Abs. 1; S344chsBRKG 247 31 Rettungsdienstleistungen Das zur 334bertragung der Durchf374hrung der Notfallrettung und des Kranken-transports nach 247 31 S344chsBRKG vorgesehene Auswahlverfahren ist als Ver-gabeverfahren nach 247 97 Abs. 1 GWB durchzuf374hren, wenn der Wert des ab-zuschlie337enden Vertrags den Schwellenwert erreicht. BGH, Beschl. v. 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08 - OLG Dresden 1. VK d. Freistaates Sachsen beim Regierungspr344sidium Leipzig - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Be-schluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Re-gierungspr344sidium Leipzig vom 26. M344rz 2008 wird zur374ckgewie-sen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss des Oberlandesge-richts vorbehalten. Gr374nde: A. Der Antragsgegner ist ein von mehreren s344chsischen Kommunalk366r-perschaften gebildeter Zweckverband. Er hat als 366ffentliche Aufgabe den Ret-tungsdienst. Diese Aufgabe umfasst gem344337 247 3 Nr. 3 in Verbindung mit 247 2 Abs. 2 des im Wesentlichen am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen S344chsischen Gesetzes 374ber den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz (S344chsBRKG) vom 24. Juni 2004 (S344chsGVBl. S. 245) die Notfallrettung und den Krankentransport im Gebiet der angeschlossenen K366rperschaften, 1 - 3 - daneben aber auch etwa noch die Unterhaltung von Leitstellen (247 34 S344chsBRKG). Dieses Gesetz sieht in seinem erst am 1. Januar 2008 in Kraft getrete-nen 247 31 vor, dass der Aufgabentr344ger des Rettungsdienstes die dazu n366tigen Leistungen selbst durchf374hrt (Abs. 7) oder dass er die Durchf374hrung der Notfall-rettung und des Krankentransports nach einem Auswahlverfahren durch 366ffent-lich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unterneh-mer, die so genannten Leistungserbringer, 374bertr344gt (Abs. 1). Das Auswahlver-fahren ist in 247 31 und in der aufgrund dessen Absatz 3 erlassenen Landesrettungsdienstplanverordnung vom 24. Januar 2008 (S344chsLRettDPVO, S344chsGVBl. S. 79) n344her geregelt. Diese Regeln sind nicht identisch mit denen der Verdingungsordnung f374r Leistungen - Teil A (VOL/A Ausgabe 2006) vom 6. April 2006. So hei337t es in 247 12 Abs. 6 S344chsLRettDPVO nur, dass im 334brigen die allgemeinen vergaberechtlichen Grunds344tze des 247 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen gelten. Im 334bertragungsvertrag ist unter anderem die H366he der Verg374tung des Leistungserbringers zu regeln (247 31 Abs. 4 S344chsBRKG). Diese Verg374tung ist gem344337 247 32 S344chsBRKG Teil der Benut-zungsentgelte, die der Aufgabentr344ger mit Kostentr344gern vereinbart und die f374r alle in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Benutzer verbindlich sind und f374r andere Benutzer durch Satzung als Geb374hr festgelegt werden k366n-nen. 2 Der Antragsgegner gab am 17. Januar 2008 im S344chsischen Amtsblatt bekannt, ein Auswahlverfahren nach 247 31 S344chsBRKG zur 334bertragung der Notfallrettung nebst Krankentransport ab 1. Januar 2009 durchzuf374hren. 3 - 4 - Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die Leistungen nach Ma337gabe des Kartellvergaberechts und europaweit auszuschreiben seien. Sie hat des-halb von dem Antragsgegner Abhilfe verlangt und das Nachpr374fungsverfahren eingeleitet, in dem sie u.a. auch die vom Antragsgegner beabsichtigte losweise Aufteilung der Leistungen beanstandet hat. Der Antragsgegner ist hingegen der Auffassung, nach 247 12 Abs. 6 S344chsLRettDPVO sei nur ein 366ffentlich-rechtliches Auswahlverfahren n366tig; eine Vergabe nach den Regeln des Geset-zes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen und der Verdingungsordnung f374r Leis-tungen komme daher nicht in Betracht. 4 Die Vergabekammer hat den Antragsgegner als zur Beachtung des auf-grund des Ersten Abschnitts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbeschr344nkungen einzuhaltenden Vergabeverfahrens (zuk374nftig auch kurz: GWB-Vergaberegime) verpflichtet angesehen. Allerdings bed374rfe es keines eu-ropaweiten Vergabeverfahrens, weil Rettungsdienstleistungen als anteilig 374ber-wiegend medizinischen Inhalts nur nach 247 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 zu ver-geben seien. 5 Gegen den teils stattgebenden, teils zur374ckweisenden Beschluss der Vergabekammer haben der Antragsgegner sofortige Beschwerde und die An-tragstellerin Anschlussbeschwerde eingelegt. 6 Das Oberlandesgericht hat (ausschlie337lich) die sofortige Beschwerde dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Beschl. abgedr. u.a. VergabeR 2008, 809). In Streit stehe ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von 247 99 Abs. 1 und 4 GWB, keine Dienstleistungskonzession, weil der Leistungserbringer die ihm zustehende Verg374tung ausschlie337lich und unmittelbar vom 366ffentlichen Aufga-bentr344ger erhalte. Die beabsichtigte Auftragserteilung sei auch nicht wegen 7 - 5 - Art. 45, 55 EG-Vertrag von den Vorschriften des GWB-Vergaberegimes ausge-nommen. Rettungsdienstleistungen tr374gen aus der Natur der Sache heraus kei-nen hoheitlichen Charakter. An der deshalb gebotenen Zur374ckweisung der so-fortigen Beschwerde sehe man sich jedoch durch einen Beschluss des Ober-landesgerichts D374sseldorf vom 5. April 2006 (abgedr. u.a. VergabeR 2006, 787) gehindert; denn dem liege die Auffassung zugrunde, dass das Handeln am Ret-tungsdienst beteiligter Privater der hoheitlichen Bet344tigung des Staates zuzu-rechnen sei mit der Folge, dass die Vergabe derartiger Leistungen nicht dem GWB-Vergaberegime unterworfen sei. B. Die Vorlage ist zul344ssig. 8 Die Voraussetzungen des 247 124 Abs. 2 GWB liegen vor, wenn das vorle-gende Oberlandesgericht als tragende Begr374ndung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht 374bereinstimmt (BGHZ 154, 32, 35 f. m.w.N.). 9 Eine solche Divergenz ist hier gegeben. Das vorlegende Oberlandesge-richt will die sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit der Begr374ndung zu-r374ckweisen, Rettungsdienstleistungen, die an Private nicht im Wege eines Kon-zessionsmodells vertraglich 374bertragen werden sollen, seien nach Ma337gabe des GWB-Vergaberegimes zu vergeben. Dieser Rechtssatz stimmt nicht mit der die Entscheidung des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 5. April 2006 tragen-den Begr374ndung 374berein. Dieses Oberlandesgericht st374tzt seinen Beschluss auf den Rechtssatz, dass solche Rettungsdienstleistungen wegen Art. 45, 55 EG-Vertrag von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen sind. 10 - 6 - C. Die sofortige Beschwerde ist zul344ssig, insbesondere in rechter Frist und Form erhoben; sie ist aber unbegr374ndet. Zu Recht hat die Vergabekammer auf den zul344ssigen Nachpr374fungsantrag hin festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, weil der Antragsgegner die im Januar 2008 ange-k374ndigte 334bertragung der Notfallrettung nebst Krankentransport nicht in einem Vergabeverfahren vornehmen will, das die Regeln des Ersten Abschnitts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen und der wegen 247 4 VgV ferner geltenden Verdingungsordnung f374r Leistungen - Teil A einh344lt. 11 I. Gegen das Erreichen des nach 247 100 Abs. 1 GWB erforderlichen Schwellenwerts und gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin (247 107 Abs. 2 GWB) gibt es ebenso wenig Bedenken wie Anhaltspunkte daf374r beste-hen, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren nach 247 107 Abs. 3 GWB pr344kludiert sein k366nnte. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausf374hrungen des Oberlandesgerichts im Vorlagebeschluss verwiesen werden. 12 II. N344herer Ausf374hrungen bedarf es hingegen im Hinblick darauf, dass sich der Regelungsgehalt des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbs-beschr344nkungen auf die Vergabe von 366ffentlichen Auftr344gen im Sinne des 247 99 Abs. 1 GWB beschr344nkt. Nach der dort gegebenen gesetzlichen Definition sind das entgeltliche Vertr344ge zwischen einem 366ffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen, die, soweit es hier interessiert, Dienstleistungen zum Gegen-stand haben. Auch die sich hieraus ergebenden Voraussetzungen sind im Streitfall erf374llt. 13 1. Der Antragsgegner ist als Verband im Sinne des 247 98 Nr. 3 GWB 366f-fentlicher Auftraggeber. 14 - 7 - 2. Er will mit einem Dritten einen Vertrag abschlie337en, damit dessen Un-ternehmen verpflichtet ist, Notfallrettung und Krankentransporte im Sinne des 247 2 Abs. 2 S344chsBRKG durchzuf374hren. Ein solcher Vertrag hat Leistungen des Unternehmens zum Gegenstand, die, da keine Waren zu liefern sind und keine Bauausf374hrung oder -planung geschuldet sein soll, gem. 247 99 Abs. 4 GWB als Dienstleistungen einzustufen sind. 15 a) Der Feststellung, dass der Vertrag (Dienst)Leistungen zum Gegen-stand hat, steht nicht entgegen, dass in 334bereinstimmung mit 247 31 Abs. 1 S344chsBRKG nach dem Wortlaut des zu den Akten gereichten Entwurfs des ab-zuschlie337enden Vertrags (dort 247 1) die Durchf374hrung der Notfallrettung und des Krankentransports 374bertragen werden soll, was m366glicherweise als 334bertra-gung jedenfalls eines Teils der 366ffentlichen Aufgabe selbst bzw. als Anvertrauen eines 366ffentlichen Amts verstanden werden k366nnte. Ein solcher Inhalt der Ver-einbarung 344nderte n344mlich nichts daran, dass der Vertrag sich 374ber Leistungen verh344lt, zu denen ein Dritter aufgrund der vertraglichen Vereinbarung verpflich-tet sein soll, was nach der Rechtsprechung des Senats bereits zur Anwendung von 247 99 Abs. 1 GWB f374hrt (BGHZ 162, 116, 128). Denn der Leistungserbringer soll - wie es in 247 2 Abs. 2 Satz 2 S344chsBRKG hei337t - lebensrettende Ma337nah-men bei Notfallpatienten durchf374hren, deren Transportf344higkeit herstellen, sie unter fachgerechter Betreuung in ein Krankenhaus bef366rdern, anderen Kran-ken, Verletzten oder sonstigen Hilfsbed374rftigen Hilfe leisten und auch diese Personen bef366rdern. Dass es bei dem abzuschlie337enden Vertrag um die Pflicht zur Erbringung gerade auch dieser Dienstleistungen geht, wird nicht zuletzt daran deutlich, dass der Antragsgegner nach 247 31 Abs. 7 S344chsBRKG diese T344tigkeiten ansonsten mit eigenen Kr344ften durchf374hren m374sste (vgl. auch hier-zu BGHZ 162, 115, 126). 16 - 8 - b) Unerheblich ist auch, dass 247 31 Abs. 1 S344chsBRKG den Abschluss eines 366ffentlich-rechtlichen Vertrags vorschreibt und auch der Vertragsentwurf eine Vereinbarung dieser rechtlichen Art vorsieht. Denn 247 99 Abs. 1 GWB un-terscheidet nicht nach der Rechtsnatur des abzuschlie337enden Vertrags. Er weist Rechtsgesch344fte allein deshalb dem GWB-Vergaberegime zu, weil der 366ffentliche Auftraggeber Leistungen durch einen Dritten f374r w374nschenswert oder notwendig erachtet und dies zum Anlass nimmt, deren Erbringung auf vertragli-chem Weg und nicht in anderer Weise, etwa durch einen Beleihungsakt (vgl. hierzu Burgi NVwZ 2007, 383), sicherzustellen (vgl. BGHZ 148, 55, 61), wobei angesichts des zu beurteilenden Sachverhalts dahinstehen kann, ob fallweise - etwa zur Vermeidung von Umgehungsm366glichkeiten - auch eine Beauftragung auf vertrags344hnlichem Wege ausreichen kann. 17 3. Da in dem Vertragsentwurf vorgesehen ist (dort 247 5), dass der Leis-tungserbringer vom Aufgabentr344ger f374r die Durchf374hrung der 374bernommenen T344tigkeiten bzw. Aufgabe den im Angebot geforderten Eurobetrag als Verg374-tung erh344lt, soll schlie337lich auch ein entgeltlicher Vertrag abgeschlossen wer-den. Denn die erforderliche Entgeltlichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn der 366ffentliche Auftraggeber sich durch ein einheitliches Leistungsaustauschge-sch344ft zu einer geldwerten Gegenleistung f374r die Leistung des Unternehmens verpflichtet (vgl. BGHZ 162, 116, 129 m.w.N.). 18 4. Auf die von dem vorlegenden Oberlandesgericht einerseits und dem Oberlandesgericht D374sseldorf (aus der vergaberechtlichen Rspr. wie oder 344hn-lich wie dieses OLG Celle NZBau 2000, 299; OLG Naumburg VergabeR 2001, 134 u. Beschl. v. 11.07.2008 - 1 Verg 5/08; BayObLG VergabeR 2003, 563 f.; OLG Brandenburg NZBau 2005, 236 u. Beschl. v. 18.09.2008 - VergW 9/04) andererseits kontrovers diskutierte und den eigentlichen Grund f374r die 19 - 9 - Divergenzvorlage bildende Frage, ob von der Ank374ndigung des Antragsgegners betroffene T344tigkeiten dauernd oder zeitweise mit der Aus374bung 366ffentlicher Gewalt verbunden sind, so dass durch sie nach der Vorgabe von Art. 45, 55 EG-Vertrag weder die Niederlassungsfreiheit noch die Dienstleistungsfreiheit in den Mitgliedstaaten ber374hrt wird, kommt es nicht an. Die sich aus Art. 45, 55 EG-Vertrag ergebende so genannte Bereichsausnahme beschr344nkt sich nach dem Wortlaut von Art. 45 und dessen Zweck darauf, die Mitgliedstaaten in die Lage zu versetzen, Ausl344nder von den dort genannten T344tigkeiten im Inland fernzuhalten (EuGH, Urt. v. 21.06.1974 - 2/74, Slg. 1974, 631 Rdn. 44); ein Zwang f374r den nationalen Gesetzgeber ist damit nicht verbunden. Die Reichweite des durch den Ersten Abschnitt des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen er366ffneten Vergaberegimes bestimmt sich mithin nach deutschem Recht. Nur wenn oder soweit das deutsche Gesetz einen bestimmten Dienstleistungsverkehr hiervon ausn344hme, k366nnten der EG-Vertrag oder auf seiner Grundlage erlassene europ344ische Rechtsakte noch Bedeutung erlangen, n344mlich dann, wenn das Gemeinschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland Derartiges untersagte (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 18.12.2007 - C-357/06, ZfBR 2008, 400, 403). Die Vergabe von Dienstleistungen der hier interessierenden Art ist nach nationalem Recht jedoch nicht von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen, wie die Auslegung der einschl344gigen Gesetzesbestimmungen ergibt. 20 a) Ausgangspunkt f374r diese Auslegung ist - wie stets - der Gesetzes-wortlaut. Dieser weist die beabsichtigte Vergabe von Rettungsdienstleistungen aber eindeutig dem GWB-Vergaberegime zu, weil 247 99 Abs. 1 GWB allein darauf abstellt, dass die Leistung in dem bereits er366rterten Sinne Gegenstand eines entgeltlichen Vertrags zwischen 366ffentlichem Auftraggeber und Unter- 21 - 10 - nehmen werden soll. Es kommt hinzu, dass das Gesetz gegen Wett-bewerbsbeschr344nkungen selbst in 247 100 Abs. 2 einen allgemein als ab-schlie337end angesehenen Katalog von Vertr344gen benennt, f374r die das GWB-Vergaberegime nicht gelten soll, ohne darin Auftr344ge der im Januar 2008 vom Antragsgegner angek374ndigten Art aufgenommen zu haben. b) Die Geltung des GWB-Vergaberegimes auch f374r die Vergabe dieser Vertr344ge und das dabei einzuhaltende Verfahren kann auch nicht als mit dem Zweck des Gesetzes unvereinbar angesehen werden, der zur Auslegung eben-falls herangezogen werden muss (BGHZ 162, 116, 126). Die hierzu ergangenen Vorschriften dienen dazu, unter Wahrung von Transparenz und Gleichbehandlung am Auftrag Interessierter der 366ffentlichen Hand zu erm366glichen und sie anzuhalten, m366glichst unter Nutzung vorhandenen Wettbewerbs das wirtschaftlichste Angebot zu erhalten und wahrzunehmen. Dieser Zweck kann ohne weiteres auch f374r die im Streitfall interessierenden Vertr344ge Geltung beanspruchen. Es erscheint geradezu sinnvoll, auch diese Nachfrage der 366ffentlichen Hand in der nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen vorgesehenen Weise abzuwickeln, nicht zuletzt angesichts des auch vom vorlegenden Oberlandesgericht herangezogenen Umstands, dass es bekannterma337en althergebrachter Praxis entspricht, die fraglichen Leistungen durch au337erhalb des Staates stehende Organisationen oder Unternehmen, h344ufig sogar auf rein privatrechtlicher Grundlage, erbringen zu lassen. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zu Vertr344gen, die nach der Rechtsprechung des Senats 247 99 Abs. 1 GWB nicht unterfallen, obwohl auch sie in den Ausnahmekatalog des 247 100 Abs. 2 GWB nicht aufgenommen sind (BGHZ 148, 155), n344mlich zu Vertr344gen mit Unternehmen, deren alleiniger Anteilseigner der 366ffentliche Auftraggeber ist, 374ber die er eine Kontrolle wie 374ber eigene Dienststellen aus374bt und die ihre 22 - 11 - T344tigkeit im Wesentlichen f374r diesen 366ffentlichen Auftraggeber verrichten. Denn dann wird der Sache nach kein anderer beauftragt; die T344tigkeit wird vielmehr von einer Stelle erbracht, die der 366ffentlichen Verwaltung bzw. dem Gesch344ftsbetrieb des 366ffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist, so dass f374r einen geregelten Wettbewerb schon von vornherein kein Raum ist. c) Schlie337lich f374hrt auch die historische Auslegungsmethode zu keinem anderen Ergebnis. Ein vom Wortlaut her gebotenes und vom Gesetzeszweck getragenes Auslegungsergebnis bedarf nicht des Nachweises entsprechenden gesetzgeberischen Willens. Es kann lediglich dann in Frage gestellt sein, wenn ein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille feststeht. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, wobei der Senat unterstellt, dass die bereits erw344hnte Bereichsausnahme europarechtlich die Vergabe von Auftr344gen 374ber Rettungs-dienstleistungen nach Ma337gabe des 247 31 S344chsBRKG erfasst. 23 Es kann nicht schon deshalb angenommen werden, das sich unter dieser Pr344misse ergebende Hinausgehen 374ber das nach dem Gemeinschaftsrecht Notwendige sei nicht vom Willen des deutschen Gesetzgebers gedeckt, weil Anlass f374r das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetz zur 304nderung der Rechtsgrundlagen f374r die Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge (Vergaberechts344nderungsgesetz - VgR304G) vom 26. August 1998 (BGBl. I 2512) europarechtliche Vorgaben waren (vgl. EuGH, Urt. v. 11.08.1995 - C-433/93, Slg. 1995, 2317 Rdn. 18 f.; Urt. v. 02.05.1996 - C-253/95, Slg. 1996, 2430 Rdn. 15). Denn der vom Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften angemahnte Umsetzungsbedarf betraf nicht den Umfang der vom nationalen Vergaberecht erfassten Gesch344fte, sondern ein Defizit an Rechtsschutz f374r die Bieter, weil die so genannte haushaltsrechtliche L366sung (2. Gesetz zur 304nderung des Haushaltsgrunds344tzegesetzes v. 26.11.1993, 24 - 12 - BGBl. 1993 I 1928) keine individuellen einklagbaren Rechtsanspr374che der am Auftrag interessierten Unternehmen begr374ndet hatte (vgl. BT-Drucks. 12/4636, S. 12). Ebenso wenig folgt ein der vorgenommenen Auslegung entgegenstehender gesetzgeberischer Wille daraus, dass im Gesetzgebungs-verfahren wiederholt der Wunsch ge344u337ert worden ist, ausschlie337lich europa-rechtliche Vorgaben, insbesondere diejenigen der Vergaberichtlinien, umzu-setzen. Denn dieser Wunsch hat tats344chlich keine vollst344ndige Erf374llung gefunden. Das zeigt sich schon daran, dass im Falle einer echten Chance auf den Zuschlag die Richtlinie 92/13/EWG vom 25. Februar 1992 (ABl. Nr. L 76 v. 23.02.1992, S. 14; dort Art. 2 Abs. 7) nur den Nachweis eines urs344chlichen Schadens im Streit um die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren erleichtert wissen wollte, und dies auch nur bei Auftragsvergaben im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, w344hrend nach 247 126 GWB die echte Chance auf den Zuschlag und deren Beeintr344chtigung den Anspruch bereits ausl366sen, und zwar in allen F344llen, in denen ein Bieter Kostenerstattung verlangt, der sich durch eine erfolgte fehlerhafte Vergabe benachteiligt f374hlt. Im Gesetzgebungsverfahren h344tte demgem344337 schon hervorgetreten sein m374ssen, dass vom GWB-Vergaberechtsregime trotz des entgegenstehenden allgemeinen Wortlauts von 247 99 Abs. 1 GWB der so-genannten Bereichsausnahme unterfallende Vertr344ge oder konkret solche der hier interessierenden Art ausgenommen sein sollen (a.A. z.B. Burgi, NVwZ 2007, 383, 385). Hieran fehlt es jedoch. 5. Diese Ausnahme ergibt sich schlie337lich auch nicht, wenn man die auch f374r das nationale Recht weitverbreitete Auffassung zu Grunde legt, Dienstleistungskonzessionen seien - sehe man davon ab, dass die sogenann-ten Grundfreiheiten des EG-Vertrags und der von dem Gerichtshof der 25 - 13 - Europ344ischen Gemeinschaften hieraus abgeleitete Transparenzgrundsatz zu beachten seien - "vergaberechtsfrei" (so w366rtlich Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, 247 99 GWB Rdn. 121). Denn zu Recht hat das vorlegende Oberlandesgericht festgestellt, dass im Streitfall keine Dienstleistungskon-zession betroffen ist. Als ein derartiges Rechtsgesch344ft werden in 334berein-stimmung mit der Definition in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. M344rz 2004 (ABl. Nr. L 134 S. 114) Vertr344ge angesehen, bei denen die Gegenleistung f374r die Erbringung der Dienstleistung ausschlie337lich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuz374glich der Zahlung eines Preises besteht. Notwendig ist danach, dass der Auftragnehmer ein Nutzungsrecht an der Dienstleistung erh344lt, die erbracht werden soll. Die Einr344umung eines solchen Rechts ist nach dem bereits mehrfach erw344hnten Vertragsentwurf im Streitfall jedoch nicht vorgesehen. Der Leistungserbringer soll nicht hierdurch in die Lage versetzt werden, von dem Benutzer oder dessen Krankenkasse eine Verg374tung zu verlangen, sondern die Verg374tung ausschlie337lich durch Geldzahlung des Aufgabentr344gers erhalten. Nach 247 5 des Vertragsentwurfs soll die so zu erbringende j344hrliche Verg374tung zudem f374r die gesamte Laufzeit des Vertrags mit der M366glichkeit einer Anpassung im Falle wesentlicher tats344chlicher Ver344nderungen festgelegt sein. Demgem344337 kann auch keine Rede davon sein, dass der Leistungserbringer ein Betriebs- oder Verg374tungsrisiko trage. Er hat ausschlie337lich die 366ffentliche Hand als Schuldner. Wie diese ihrerseits die f374r die im Vorhinein vereinbarte Verg374tung erforderlichen Mittel beschafft, ber374hrt das Verh344ltnis zum Leistungserbringer nicht. 6. Nach allem darf der Antragsgegner sich nicht darauf beschr344nken, die mit seiner Bekanntmachung vom 17. Januar 2008 nachgefragten Dienstleistun-gen nach Ma337gabe des in der S344chsischen Landesrettungsdienstplanverord- 26 - 14 - nung n344her geregelten Auswahlverfahrens zu vergeben. Angesichts der Feststellung der Vergabekammer, dass Leistungen der Kategorie 25 des Anhangs I B zur VOL/A 2006 betroffen sind und des mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffenen und daher hier auch nicht zur 334berpr374fung stehenden Ausspruchs, dass deshalb 247 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 eingreift, hat der Antragsgegner vielmehr - vorbehaltlich einer anderen Anschlussbe-schwerdeentscheidung - jedenfalls nach Ma337gabe der Basisparagraphen des Abschnitts 2 der VOL/A 2006 sowie der 247247 8a und 28a dieses Abschnitts im Rahmen des durch den Ersten Abschnitt des Vierten Teils des GWB geschaf-fenen Vergaberegimes zu verfahren. Der Umstand, dass der Landesgesetzgeber ein besonderes Auswahlverfahren geschaffen hat, entbindet hiervon (entgegen dem vom OLG Naumburg VergabeR 2008, 821 hieraus gezogenen Schluss) nicht, weil eine Kompetenz des Freistaates Sachsen zur Einschr344nkung des bundesein-heitlichen Vergaberechts nicht mehr bestand, nachdem der Bund den Vierten Teil des GWB geschaffen hatte (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11, 16, Art. 109 Abs. 3 GG). 27 D. Entgegen der Meinung der Antragstellerin hat der Senat nicht 374ber die Anschlussbeschwerde zu entscheiden. Wenn es in 247 124 Abs. 2 GWB hei337t, im Falle einer Divergenz lege das Oberlandesgericht die Sache dem Bundes-gerichtshof vor, so bedeutet dies nicht, dass immer und ausnahmslos der gesamte noch anh344ngige Nachpr374fungsstreit dem Bundesgerichtshof vorzule-gen ist. Die Vorlagepflicht besteht nur, soweit die Entscheidung des Bundes-gerichtshofs anstelle des Oberlandesgerichts notwendig ist, um den abtrennbaren Teil des Streits zu erledigen, dessen Bescheidung nach Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts von der zum Anlass der Vorlage genom- 28 - 15 - menen Divergenz abh344ngt. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht die Vorlage zu Recht auf die sofortige Beschwerde beschr344nkt. Ob der Senat, etwa aus Gr374nden der Prozess366konomie, befugt w344re, die Anschlussbeschwerde an sich zu ziehen, kann dahinstehen, weil der Senat im Streitfall keine Gr374nde f374r eine solche Ma337nahme zu erkennen vermag. E. In Anbetracht der Tatsache, dass nach allem das Oberlandesgericht 374ber die Anschlussbeschwerde noch zu beschlie337en hat, bleibt die Kosten-entscheidung insgesamt der Schlussentscheidung des Oberlandesgerichts 374berlassen. 29 - 16 - F. Von einer m374ndlichen Verhandlung sieht der Senat ab, weil die Sache eilbed374rftig und angesichts des unstreitigen Sachverhalts von einem Termin vor dem Senat eine weitere Sachaufkl344rung nicht zu erwarten ist. Hier kommt noch hinzu, dass der durch die Entscheidung des Senats allein beschwerte Antragsgegner vorgebracht hat, "eine m374ndliche Verhandlung d374rfte entbehrlich sein". 30 Melullis Scharen M374hlens Meier-Beck Gr366ning Vorinstanz: OLG Dresden, Entscheidung vom 04.07.2008 - WVerg 3/08 -
Full & Egal Universal Law Academy