BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 3/11 vom 25. Januar 2012 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rettungsdienstleistungen IV GWB § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 nF a) Die Regelungen in § 128 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I 2009 S. 779) erhaltenen Fassung sind dahin auszulegen, dass Gebühr und Auslagen der Vergab e- kammer bei anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auch e i- nem anderen Beteiligten als dem Antragsteller auferlegt werden können, wenn dies der Billigkeit entspricht, dass in Fällen der Antragsrücknahme oder anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aber stets nur die Hälfte der Gebühr zu entrichten ist. b) Wird das Nachprüfung sverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend für erledigt erklärt, kann eine Erstattung notwendiger Aufwendungen von B e- teiligten weiterhin nicht angeordnet werden. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - X ZB 3/11 - OLG Naumburg 2. Vergabekammer beim Land esverwaltungsamt Sachsen - Anhalt - 2 - D er X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Me ier - Beck, die Richterin Mühlens und die Richter Gröning , Dr. Grabinski und Hoffmann beschlossen: Die sofortige n Beschwerden gegen den Beschluss de r 2. Ver - gabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen - Anhalt 2 VK LSA 13/10 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstelleri n- nen und der Antragsgegner je zu einem Drittel. Der Wert des Gegenstands des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 22.000 Gründe: I. Der Antragsgegner, eine Gebietskörperschaft, schrieb im offenen Ve r- fahren Rettungsdienstleistungen in zwei geografisch aufgeteilten L osen aus. Die Antragstel lerin zu 1 beanstandete die Vergaberechtswidrigkeit der Verg a- beunterlagen und beantragte nach zurückgewiesener diesbezüglicher Rüge Vergabenachprüfung, die die zuständige Vergabekammer zunächst in zwei nach den Gebietslosen unterschiedenen Nachprüfungsverf ahren durchführte. Kurz darauf teilte der Antragsgegner den Teilnehmern mit, dass das Vergab e- 1 - 3 - verfahren unterbrochen werde und der Schlusstermin der Angebotsfrist aufg e- hoben sei. Wegen dieses Vorgehen s leitete die Antragstellerin zu 2 nach fruch t- lose r Rüge ebenfalls ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer füh r- te dieses zunächst wiederum getrennt für beide Lose in zwei Verfahren, ve r- band dann aber alle vier Verfahren zu einem einzigen und lud eine Bieterg e- meinschaft zum Verfahren bei. Nachdem der A ntragsgegner sich zunächst gegen die Nachprüfungsa n- träge verteidigt und unter anderem geltend gemacht hatte , das Vergabeverfa h- ren falle nicht unter die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, weil die Rettungsdienstleis tungen im Wege einer Dienstleistungskonzession erbracht werden sollten , hob er das Vergabeverfa h- ren später nach § 26 lit. b VOL/A 2006 auf. Daraufhin haben die Antragsteller und der Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erled igt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt. Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren mit dem angefoc h- tenen Beschluss eingestellt , die auf 6.526,83 Kosten ( Gebühren und Auslagen , § 128 Abs. 1 GWB) dem Antragsgegner auferlegt und im Übr i- gen ausgesprochen, dass die Beteiligten entstandene notwendige Aufwendu n- gen selbst zu tragen haben . Mit ihren dagegen eingelegten sofortige n B e- schwerden möchten die Antragstellerinnen erreichen, dass ihre notwendigen Aufwendungen dem Antragsgegner, hilfsweise diesem und der Beigeladenen auferlegt werden, während der Antragsgegner eine Überbürdung der Gebühren und Auslagen auf die Antragstelle rinnen erstrebt . Das Beschwerdegericht e r- achtet die Rechtsmittel für unbegründet, sieht sich aber an der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerinnen durch entgegenstehende Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Dresden gehindert und hat d ie Sache deshalb dem Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt. 2 3 - 4 - II. Die Vorlage ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständ i- ger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner En t- scheidung al s tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht vereinbaren lässt (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 R n. 9 SBahn - Verk ehr Rhein/Ruhr I). So verhält es sich hier. Während das Oberlandesgericht Dresden die Auffassung vertreten hat, § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ermögliche eine Ermessensentscheidung auch hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Nachprüfung s- verf ahren (Beschluss vom 10. August 2010 W Verg 8/10) , erkennt das vorl e- gende Oberlandesgericht im geltenden Recht von vornherein keine Grundlage für die Überwälzung notwendige r Au s lagen eines Beteiligten auf einen anderen, wenn das Nachprüfungsverfahren, wi e hier, infolge übereinstimmender Erled i- gungserklärungen eingestellt worden ist. III. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen sind in der Sache unbegründet. Die Frage, ob § 128 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Ver gaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geschaff enen und seit dem 24. Ap ril 2009 geltenden Fassung ermöglicht , die einem Beteiligten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwe n- dungen einem anderen Beteiligten aufzuer legen, wenn nach Erledigung der Hauptsache keine Entscheidung der Vergabe kammer ergangen ist, ist mit dem vorlegenden Oberlandesgericht zu verneinen . 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bot § 128 Abs. 4 in sein er bis zum 24. April 2009 gel tenden Fassung nur bedingt eine Grundlage 4 5 6 7 8 - 5 - für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten vor der Vergabekammer (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2009 X ZB 29/08, VergabeR 2009, 607 R n . 10 mwN Antragsrücknahme im Beschwer deverfa h- ren ). W ie für den Fall der Antragsrücknahme gab das Gesetz a uch für den hier gegebenen Fall der Einstellung des Nachprüfungsverfahrens nach überei n- stimmender Erledigungserklärung keine Handhabe dafür, die notwendigen Au f- wendungen eines Beteiligten einem anderen a ufzuerlegen, was zur Folge hat, dass diese von jede m selbst zu tragen waren . 2. Für die vorliegend gegebene Konstellation besteht die bisherige Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts unverändert fort . Die Rege lung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB n F kann entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Dresden nicht als Grundlage da für herangezogen werden, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen . S ie bezieht sich ausschließlich auf die in Absatz 3 geregelte Kostenlast betreffend die Gebühren und Auslagen für die Amtshandlungen der Vergabekammern (§ 128 Abs. 1 GWB). Das ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes. Es hat in seinen Kostenregelungen seit je zwischen der Kostentragungslast für die Gebühren und Auslagen auf der einen und für die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten auf der anderen Seite unterschieden und die E rste ren stets in § 128 Abs. 3 GWB und die Letzteren in § 128 Ab s. 4 GWB geregelt . Davon ist das Oberlandesgericht Dresden zwar auch ausgegangen. Es meint jedoch, die im Gesetzgebungsverfahren diskutie r- ten Formulierungsalternativen und insbesondere die vom Bundesrat für seine n Änderungsvorschlag gegebene Begründung, welche die Situation bei überei n- stimmender Erledigung serklärung betreffe, mach t e n deutlich, dass die dort a n- gestellten Erwägungen zugunsten einer Kostenregelung nach Billigkeitsgrun d- sätzen für den Fall der Hauptsachenerledigung nicht auf die Gebühren und Au s lagen beschränkt, sondern für die Kosten des Nachpr üfungsverfahrens in s- gesamt gelten sollten. Dem kann nicht beigetreten werden. 9 - 6 - 3. Die Gesetzgebungsmaterialien bieten - worauf zurückzukommen sein wird - keine Grundlage dafür , in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB entgegen seinem Wortlaut und losgelöst von seiner systematischen Stellung im Gesetz auch eine auf die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten anwendbare Regelung zu sehen. Das Gesetz unterscheidet begrifflich seit je zwischen den zusamme n- fassend als Kosten bezeichneten Gebühren und Auslagen der Vergabek ammer (§ 128 Abs. 1 bis 3 GWB) und den in § 128 Abs. 4 geregelten notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. Vor diesem Hintergrund kann a us dem U m- stand, dass der Bundesrat modifizierende Vorschläge zu dem Regierungsen t- wurf für einen geänderten § 128 Abs. 3 GWB unterbreitet und dabei von "Ko s- ten" gesprochen hat , nicht auf einen Regelungswillen betreffend die notwend i- gen Aufwendungen geschlossen werden. Das gilt umso mehr, als durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts auch § 128 Abs. 4 GWB modif i- z iert werden sollte und worden ist . Während § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB nF nach wie vor eine Regelung für die Fälle der Rücknahme und der sonstigen Erled i- gung des Nachprüfungsantrags vor sieht , ist in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB n F eine Kostenregelung nur für den Fa ll der Antragsrücknahme getroffen worden . In solchen Fällen soll de r Antragsteller die notwendigen Aufwendungen des A n- tragsgegners und des Beigeladenen zu tragen ha ben . Die Regelungen für die Erstattung der Auslagen und Gebühren einerseits und der notwendi gen Au f- wendungen andererseits sind somit zwar inkongruent, es besteht jedoch nach den Gesetzgebungsmaterialien und den sonstigen Umständen kein Raum d a- für , in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB nF eine planwidrige Regelungslü cke zu sehen, die durch analoge Anwendung geschlossen werden dürfte . Die divergierenden Kostenfolgen bei Antragsrücknahme einerseits und bei Erledigung der Haup t- sache andererseits sind nicht miteinander unvereinbar . Jedenfalls besteht kein Raum, das Gesetz anders als in den Grenzen seines Wortlaut s anzuwenden. IV . Zu Recht hat die Vergabekammer die durch ihre Inanspruchnahme festgesetzten Gebühren und Auslagen dem Antragsgegner auferlegt. Die g e- 10 11 - 7 - setzliche Grundlage für diese nach billigem Ermessen getroffene Entscheidung ist in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB n F zu sehen, wonach die Entscheidung, wer die Kosten, das heißt die Gebühren und Auslagen, zu tragen hat, nach billigem E r- messen zu treffen ist . 1. Allerdings bedarf die gesetzliche Neuregelung in § 128 Abs. 3 GWB der Auslegung, weil in dem modifi zierten Teil des jetzigen Satzes 4 der B e- stimmung und de m neu eingefügten Satz 5 widersprüchliche Normbefehle u n- vermittelt nebeneinanderstehen. Danach soll bei Rücknahme oder anderweit i- ger Erledigung des Nachprüfungsantrags einerseits dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr auferlegt werden, andererseits soll die Entscheidung, wer die Ko s- ten zu tragen hat, nach billigem Ermessen erfolgen. Die zuletzt genannte Reg e- lung ist, wie auch das vorlegende Oberlandesgericht zu Recht meint, maßge b- lich. Der widersprüch liche Wortlaut der gesetzlichen Regelung beruht ersichtlich auf Missverständnissen zwischen den Gesetzgebungsorganen im Gesetzg e- bungsverfahren. Nach § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB a F war angeordnet, dass bei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des Nachprüfung santrags vor En t- scheidung der Vergabekammern nur die Hälfte der Gebühr zu entrichten ist. Diese Regelung wollte der Regierungsentwurf durch den jetzigen § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB, wonach in solchen Fällen "der Antragsteller" die Hälfte der G e- bühr zu entricht en habe, ersetzen. Eine Begründung hierfür wurde nicht geg e- ben. Die diesem Vorschlag zugeordnete Erläuterung im Begründungsteil des Regierungsentwurfs bezieht sich offensichtlich auf die Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nF (vgl. BT - Drucks. 16/10117, S. 25 zu Nr. 23 Buchst. bb) . In se i- ner Stellungnahme zu RegE für § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB schlug der Bundesrat vor: "Nach Satz 4 (neu gemeint ersichtlich: "alt") wird folgender Satz eingefügt: 'Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach bil ligem Erme s- sen'". Zur Begründung wies der Bundesrat darauf hin, dass es in bestimmten Konstellationen unbillig sein könne, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen (vgl. BT - Drucks. 16/10117, S. 39 Nr. 32). In der Gegenäußerung der Bundesr e- 12 - 8 - gierung hierzu i st ausgeführt, dass dem Anliegen des Bundesrates dadurch Rechnung getragen werden könne, dass § 128 Abs. 3 Satz 4 (neu) GWB dahin gefasst wird, dass die Entscheidung über die Kostentragungslast nach billigem Ermessen erfolgt, wenn sich der Antrag vor Entsc heidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat (aaO S. 43 zu Nr. 32). Danach ist offensichtlich, dass der Wortlaut des Gesetzes redaktionell verunglückt ist. Ausdrücklich übereinstimmend gewollt war die Gesetz gewordene Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 5 GWB n F . Unberührt bleiben sollte ebenfalls die Gebühre n- reduktion auf die Hälfte bei Antragsrücknahme. Insoweit ist es bei der Fassung des Gesetzes aber zu einem redaktionellen Versehen gekommen, indem gleichzeitig der Vorschlag für die Modifizierung von § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB gemäß dem Regierungsentwurf und d ie Anregung des Bundes rats überno m- men wurden. D er Wille der Gesetzgebungsorgane ging insoweit ersichtlich d a- hin , dass in Fällen der Rücknahme oder sonstiger Erledigung des Nachpr ü- f ungsverfahrens vor einer Instanz beendenden Entscheidung nach wie vor nur die hälftige Gebühr zu entrichten sein sollte . Die Worte " hat der Antragsteller" gemäß dem Änderungsvorschlag im Regierungsentwurf wären dementspr e- chend wieder durch das Wort "ist" z u ersetzen gewesen. In diesem Sin ne ist die gesetzliche Regelung anzuwenden (i. Erg. ebenso Sum ma in jurisPK - VergR § 128 GWB R n. 36 ff.; Kompaktkommentar Vergaberecht/Hardraht, 2. Aufl., 14. Los, § 128 GWB R n. 38 mwN in Fn. 69). 2. Das vorlegende Oberla ndesgericht befürwortet, d ie Gebühren und Auslagen dem Antragsgegner aufzuerlegen , wie dies bereits die Vergabeka m- mer entschieden hat . Dem ist beizutreten. Das Oberlandesgericht hat dazu z u- treffend ausgeführt, dass sich die Billigkeitsentscheidung über die Kostentr a- gungslast zwar grundsätzlich an dem bei summarischer Prüfung voraussichtl i- chen Verfahrensausgang orientier t und bei offenem Ausgang regelmäßig eine Kostenteilung naheliegen w ird , dass aber nach den Umständen des Einzelfalls unter dem Gesichtspunk t der Billigkeit von diesem Schema abgewichen werden 13 - 9 - k ann . Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis auch zu Recht angenommen, dass im Streitfall solche Umstände die Belastung des Antragsgegners mit den Gebühren und Auslagen rechtfertigen. Diese sind darin zu sehen, dass der A n- tragsgegner selbst sich vor der Vergabekammer darauf berufen hat , gar nicht verpflichtet gewesen zu sein, die fraglichen Rettungsdienstleistungen als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren nach der VOL/A auszuschreiben , weil sie im R ahmen einer nicht dem Vergaberecht unterliegenden Dienstlei s- tungskonzession zu erbringen gewesen wären; das Vergabeverfahren sei nur "rein vorsorglich" durchgeführt worden. Mit der Ankündigung der Ausschreibung im offenen Verfahren nach der VOL/A im Supple ment zum Amtsblatt der Eur o- päischen Gemeinschaften einschließlich der Benennung der Vergabekammer als der für ein Nachprüfungsverfahren zuständigen Stelle hat der Antragsge g- ner jedoch zumindest den Rechtsschein eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wet tbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahrens g e- setzt und den am Auftrag Interessierten durch den von ihm gesetzten Rahmen eines üblichen Vergabeverfahrens Veranlassung gegeben, sich bei vermeintl i- chen Vergabeverstößen in der für solche Verfahren vorgesehenen Weise an die Vergabekammer zu wenden. An der Setzung dieses Rechtsscheins muss sich der A ntragsgegner billigerweise - auch unter Kausalitätsgesichtspunkten - fes t- halten lassen, wenn er dem Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung der Au s- schreibung nachträglich die Grundlage entzieht . - 10 - V. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 78 GWB und orientiert sich am Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens unter Berücksichtigung der Höhe der Gebühr en und Auslagen einerseits und der zu erstattenden Rechtsanwaltskosten anderseits nach einem Geschäftswert von 1.050.00 0 s- summe). Meier - Beck Mühlens Gröning Grabinski Hoffmann Vorinstanz : OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.04.2011 - 2 Verg 2/11 - 14
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