BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 312/04 vom 28. September 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 55 Abs. 1 Nr. 1, 247247 179, 180 Abs. 2; ZPO 247 93 Zur Verteilung der Kosten in einem Verfahren auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle, wenn der Insolvenzverwalter den Anspruch nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Gl344ubiger anerkannt hat. BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - IX ZB 312/04 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer am 28. September 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 7. Oktober 2004 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.641,52 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Ver-m366gen der Schuldnerin, eines Bauunternehmens. Der Kl344ger war f374r die Schuldnerin als Subunternehmer t344tig. Mit der Klage begehrte er f374r Nachunter-nehmerleistungen an zwei Bauvorhaben restlichen Werklohn von insgesamt 36.409,28 200. Die Schuldnerin trat der Klage im schriftlichen Vorverfahren ent-gegen und berief sich unter anderem auf unberechtigte Mehrforderungen, erhob M344ngelanspr374che, machte wegen eines in anderer Sache angeblich 374berzahl-ten Betrages R374ckforderungsanspr374che geltend und wandte Zur374ckbehaltungs- sowie Aufrechnungsrechte in H366he von 40.500 200 ein. Danach wurde der 1 - 3 - Rechtsstreit unterbrochen (247 240 ZPO). Im Insolvenzverfahren meldete der Kl344ger die eingeklagte Forderung zur Tabelle an. Der Beklagte bestritt die For-derung vorl344ufig. Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2004 hat der Kl344ger das Verfahren gegen den Beklagten aufgenommen und die Feststellung der Forderung zur Insolvenz-tabelle beantragt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30. Juli 2004 einen Kla-geabweisungsantrag angek374ndigt. Er hat die nicht ordnungsgem344337e Anmel-dung der Forderung beanstandet und sich die Einwendungen der Schuldnerin wegen Schlechtleistung zu eigen gemacht. In der m374ndlichen Verhandlung hat der Beklagte den Klageanspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast aner-kannt. Das Landgericht hat Anerkenntnisurteil erlassen und die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt. Die hiergegen gerichtete sofortige Be-schwerde hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. Sie ist jedoch nicht begr374ndet. Eine Kosten374ber-b374rdung auf den Beklagten gem344337 247 93 ZPO scheidet aus; dessen Kostener-stattungsanspruch stellt insgesamt eine Masseverbindlichkeit nach 247 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar. 3 1. Das Beschwerdegericht meint: F374r das sofortige Anerkenntnis sei nicht allein auf das Verhalten des Insolvenzverwalters abzustellen. Das auf Feststellung gerichtete Verfahren nach 247 180 Abs. 2 InsO bilde mit dem nach 4 - 4 - 247 240 ZPO unterbrochenen Verfahren kostenrechtlich eine Einheit. Dann k366nne aber f374r die Kostenentscheidung nicht mehr von einem Anerkenntnis ausge-gangen werden, wenn das Verfahren gegen die Schuldnerin bereits vor der Un-terbrechung in eine Phase getreten sei, in der ein sofortiges Anerkenntnis nach 247 93 ZPO nicht mehr in Betracht gekommen w344re. Dies sei hier der Fall, weil die Schuldnerin nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens in der Klage-erwiderungsschrift die Abweisung der Klage beantragt habe. Eine entsprechen-de Anwendung des 247 86 Abs. 2 InsO auf andere als die im Absatz 1 der Vor-schrift genannten Passivprozesse mit der Folge, dass die Kostenforderung des Insolvenzgl344ubigers nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden k366nne, scheide mangels einer Regelungsl374cke aus. Auf die Frage, ob das Anerkennt-nis des Beklagten f374r sich allein als sofortiges zu werten sei, komme es daher letztlich nicht an. 2. Gegen diese Ausf374hrungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 5 a) Bislang hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden, ob der Insol-venzverwalter in den F344llen, in denen dem Schuldner ein sofortiges Anerkennt-nis im Zeitpunkt der Unterbrechung des Rechtsstreits durch Er366ffnung des In-solvenzverfahrens schon versagt war, nach Aufnahme des Verfahrens gem344337 247247 179, 180 Abs. 2 InsO noch ein Anerkenntnis mit den Rechtsfolgen aus 247 93 ZPO abgeben kann. Der Senatsbeschluss vom 9. Februar 2006 (IX ZB 160/04, ZIP 2006, 576) hat nur klargestellt, dass unter den Voraussetzungen des 247 93 ZPO jedenfalls innerhalb der Instanz keine Aufteilung der Kosten danach statt-findet, ob sie vor oder nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Danach kann der Insolvenzverwalter nach Aufnahme des gegen den 6 - 5 - Schuldner gerichteten Prozesses erster Instanz die Wirkung des 247 93 ZPO noch insgesamt herbeif374hren. b) Damit ist noch nicht entschieden, ob ihm diese M366glichkeit auch dann er366ffnet ist, wenn der Schuldner den Anspruch vor der Er366ffnung des Insol-venzverfahrens nicht mehr mit den Wirkungen des 247 93 ZPO h344tte anerkennen k366nnen, weil sein Anerkenntnis nicht mehr als sofortiges anzusehen gewesen w344re. 7 aa) Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gericht das schriftliche Vorverfahren (247 276 ZPO) angeordnet hatte und die Schuldnerin sich gegen die Klage verteidigt hat. Jedenfalls mit Einreichung der Klageerwiderungsschrift im schriftlichen Vorverfahren, mit der ein Antrag auf Klageabweisung angek374ndigt wird, verliert der Beklagte das Kostenprivileg des 247 93 ZPO (vgl. OLG Bamberg NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Hamburg MDR 2002, 421 f; OLG N374rnberg NJW 2002, 2254 f; OLG Schleswig NJW-RR 1998, 285; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. 247 93 Rn. 5; Saenger/Gierl, ZPO 247 93 Rn. 27; Z366ller/Herget, ZPO 25. Aufl. Rn. 4). 8 bb) Nach zutreffender Auffassung wird der durch die Insolvenzer366ffnung unterbrochene Prozess in der Lage aufgenommen, in der sich dieser befindet (vgl. Gerhardt, in Gottwald Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. 247 32 Rn. 26; L374ke, in K374bler/Pr374tting, InsO 247 85 Rn. 57; M374nchKomm-InsO/Ott, 247 80 Rn. 84; Witt-kowski, in Nerlich/R366mermann, InsO 247 85 Rn. 18, 22). Der Insolvenzverwalter muss deshalb die vorherige Prozessf374hrung des Schuldners, einschlie337lich eventueller Anerkenntnisse, Verzichte, Gest344ndnisse und Fristvers344umnisse gegen sich gelten lassen, sofern er nicht im Einzelfall solche Rechtshandlungen gem344337 247247 129 ff InsO wegen objektiver Gl344ubigerbenachteiligung anfechten 9 - 6 - kann. Andererseits steht es dem Insolvenzverwalter frei, s344mtliche dem Schuldner bei Eintritt der Unterbrechung noch zustehende Angriffs- und Vertei-digungsmittel vorzubringen (vgl. Gerhardt, in Insolvenzrechtshandbuch aaO; M374nchKomm-InsO/Ott, aaO). Daraus ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter auch die prozessualen Wirkungen der Klageerwiderungsschrift gegen sich gel-ten lassen muss, es sei denn, in ihr l344ge eine anfechtbare Rechtshandlung. Dies ist hier nicht der Fall. 3. Hat der Beklagte danach die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen, stellt sich die weitere vom Beschwerdegericht gepr374fte Frage, ob der Kostenerstattungsanspruch des Kl344gers insgesamt als Masseverbindlichkeit (247 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder hinsichtlich der vor Verfahrenser366ffnung bereits vollendeten Geb374hrentatbest344nde nur als Insolvenzforderung (247 38 InsO) zu behandeln ist. Der Bundesgerichtshof hat sich ausdr374cklich hierzu noch nicht ge344u337ert (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, NZI 2005, 33, 34; v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578). 10 a) Die Beantwortung dieser Frage kann nicht in das Kostenfestsetzungs-verfahren (247247 103 ff ZPO) verlagert werden. Die Organe dieses Verfahrens sind an die Kostengrundentscheidung gebunden. Werden einer Partei die gesamten Prozesskosten unterschiedslos auferlegt, ist eine Differenzierung in der nach-folgenden Verfahrensstufe grunds344tzlich nicht mehr zul344ssig (vgl. OLG Hamm JurB374ro 1990, 1482, 1483; M374nchKomm-InsO/Schumacher, 247 85 Rn. 19). 11 b) Die vom Beschwerdegericht abgelehnte Aufteilung der Forderung aus dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch in eine Insolvenzforderung und eine Masseverbindlichkeit ist nicht unbestritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, aaO S. 34). Liegt - wie hier - kein 12 - 7 - sofortiges Anerkenntnis des Insolvenzverwalters vor, kann sie sich nicht aus 247 86 Abs. 2 InsO, sondern nur aus allgemeinen Grunds344tzen des Insolvenz-rechts ergeben. aa) Nach der herk366mmlichen, noch zur Konkursordnung entwickelten Auffassung ist die Kostentragungspflicht des Insolvenzverwalters vollumf344ng-lich, also auch hinsichtlich der vor Unterbrechung (247 240 ZPO) entstandenen Kosten, eine Masseverbindlichkeit (vgl. FK-InsO/App, 4. Aufl. 247 85 Rn. 16, 247 86 Rn. 15 f; Hess, in Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. 247 85 Rn. 56, 60; Roth, in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. 247 240 Rn. 21, 24; Karsten Schmidt, Insolvenzgeset-ze 17. Aufl., 247 10 KO Anm. 8; 247 11 KO Anm. 3; Smid, InsO 2. Aufl. 247 85 Rn. 14). Dies wird damit begr374ndet, dass der Insolvenzverwalter mit der Fortf374hrung des Prozesses zur Hauptsache das einheitliche Kostenrisiko des Schuldners auf die Masse 374bernehme (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 10 Rn. 119). Es werden auch praktische Gesichtspunkte angef374hrt: Die Gerichts- und Anwaltsgeb374hren deckten, soweit es sich um Verfahrensgeb374hren handele, nicht einzelne, son-dern eine Gesamtheit gleichartiger T344tigkeiten und Prozesshandlungen ab (vgl. OLG Hamm JurB374ro 1990, 1482, 1483; s. auch M374nchKomm-InsO/Schumacher, 247 85 Rn. 19). Demgegen374ber sieht eine andere Auffassung jedenfalls im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung einen Wertungswider-spruch zu der in 247 105 InsO getroffenen Regelung. Diese Vorschrift verhindere bei teilbaren Leistungen eine insolvenzrechtlich unerw374nschte und sachlich nicht gerechtfertigte Privilegierung des Gl344ubigers, der eine teilbare Leistung schulde, und eine entsprechende Benachteiligung der 374brigen Insolvenzgl344ubi-ger (vgl. OLG Rostock ZIP 2001, 2145 f; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. 247 85 Rn. 10; Hamburger Kommentar/Kuleisa, InsO 247 85 Rn. 14; L374ke, in K374b-ler/Pr374tting aaO 247 85 Rn. 59; M374nchKomm-InsO/Schumacher, 247 85 Rn. 20; Uh-lenbruck ZIP 2001, 1988, 1989). 13 - 8 - bb) Die Kritik an der undifferenzierten Behandlung des Kostenerstat-tungsanspruchs als Masseverbindlichkeit mag in den F344llen berechtigt sein, in denen das Insolvenzereignis den Rechtsstreit in einer h366heren Instanz oder nach Zur374ckverweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. LAG Hamm ZIP 2002, 770, 771 f) unterbricht. Hieraus kann der Beklagte jedoch nichts f374r sich herleiten. Denn im Streitfall ist die Unterbrechung des Verfahrens vor Abschluss der ersten Instanz und sogar noch vor der m374ndlichen Verhandlung eingetre-ten. Eine Aufl366sung des einheitlichen Kostenerstattungsanspruchs dahinge-hend, dass auch in diesem fr374hen Stadium des Verfahrens die Qualifizierung als Masseverbindlichkeit auf die Mehrkosten nach der Aufnahme des Verfah-rens beschr344nkt wird, kommt im Blick auf die durch Verfahrensgeb374hren ge-pr344gten Geb374hrenordnungen nicht in Betracht (vgl. M374nchKomm-InsO/Schumacher, 247 85 Rn. 19). Dies folgt letztlich auch aus der Entscheidung 14 - 9 - des Senats f374r eine einheitliche Behandlung der Kosten bei sofortigem Aner-kenntnis gem344337 247 93 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578). Ganter Raebel Kayser Cierniak Fischer Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 13.08.2004 - 24 O 16471/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 07.10.2004 - 9 W 2449/04 -
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