BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 318 /11 v om 8. Oktober 2014 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 242 Cd Zur Ausübungskontrolle bei einem ehevertraglichen Verzicht auf den Verso r- gungsausgleich in einer Doppelverd ienerehe von Freiberuflern. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2014 - XII ZB 318/11 - KG Berlin AG Tempelhof - Kreuzberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8 . Oktober 2014 durch den Vorsit zenden Richter Dose und die Richter Schilling , Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de s Antragstellers wird der Beschluss des 13 . Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 19. Mai 2011 aufgehoben. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Amt s- ge richts Familiengericht Tempelhof - Kreuzberg vom 20. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Antragsgegnerin auferlegt. Beschwerdewert: 2.000 Gründe : I . Die Parteien streiten im Scheidungsverbund über d ie Folgesache Ve r- sorgungsausgleich und in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob ein ehevertraglich vereinbarter Ausschluss des Versorgungsausgleichs de r Ausübungskontrolle standhält. 1 - 3 - Der 194 7 geborene Antragsteller und die 1959 geborene Antragsgegn e- rin schlossen am 26. Mai 1994 ihre Ehe , aus der keine gemeinsamen Kinder hervorgegangen sind . Kurz vor der Eheschließung hatten die Parteien am 18. Mai 1994 einen notariell beurkundeten Ehevertrag geschlossen, in dem sie den Güterstand der Gütertrennung vereinbarten und den Versorgungsausgleich für den Fall der Scheidung ausschlossen. Ferner verzichteten die Parteien wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt mit Ausnahme des Betreuungsu n- t erhalts. Beide Eheleute brachten jeweils ein minderjähriges Kind aus einer früheren Ehe in die Verbindung mit, und zwar der (verwitwete) Antragsteller e i- nen 1983 geborenen Sohn und die (geschiedene) Antragsgegnerin eine 1984 geborene Tochter. De r Scheidung santrag wurde am 23. April 2009 zugestellt. Der Antragsteller ist Zahnarzt in eigener Praxis. Er hat während der g e- setzlichen Ehe zeit zwischen dem 1. Ma i 1994 und dem 31. März 2009 volld y- namische A nwartschaften auf eine berufsständische Versorgung bei d em Bete i- ligten zu 2 (Versorgungswerk der Zahnärztekammer Berlin ) in monatlicher Höhe von 772,13 Die Antragsgegnerin ist Physiotherapeutin. Im Zeitpunkt der Eheschli e- ßung betrieb sie eine eigene Großp raxis mit acht Angestellten, die sie 1988 für einen Kaufpreis von umgerechnet rund 92.000 erworben hatte. Zur Finanzi e- rung des Praxiserwerbs hatte sie einerseits einen Kontokorrentkredit über u m- gerechnet rund 25.000 und andererseits ein tilgungsfreies Darlehen bei der B. - Bank über umgerechnet rund 71.000 in Anspruch genommen , welches im Jahr 2002 über die Auszahlung einer kapitalbildenden L ebensversicherung bei der K. - Versicherung zurückgeführt werden sollte . Daneben hatte die Antrag s- gegnerin im Jahr 1991 zur Vermögensbildung eine fondsgebund ene Leben s- versicherung mit Rentenwahlrecht bei der N. - Versicherung ein gerichtet , die mit monatlichen Beiträgen in Höhe vo n umgerechnet rund 500 zu bedienen war 2 3 4 - 4 - und im Jahr 2009 zur Auszahlung kommen sollte. Die Antragsgegnerin hat in der Ehezeit keine de m Versorgungsausgleich unterliegenden Versorgungsa n- rechte erworben. Aus vorehelichen Zeiten verfügt die Antragsgegnerin über Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in monatlicher und auf das Ende der Ehez eit bezogener Höhe von 419,27 5,7856 Entgeltpun k- te), die etwa zur Hälfte aus einem zu ihren Gunsten durchgeführten Verso r- gungsausgleich nach Scheidung ihrer ersten Ehe herrühren. Im Jahr 1996 veräußerte die Antragsgegnerin ihre Praxis nebst Patie n- ten stamm für einen Kaufpre is von um gerechnet rund 141.000 eine neue physiotherapeutische Einzelp raxis im damaligen Familienheim der Eh eleute ein, welches eine Gesamtw ohnfläche von etwa 400 qm hatte und im Alleineig entum des Antragstellers stand ; d iese Immobilie war zuvor umfan g- reich umgebaut worden . Den Verkaufserlös für die Praxis verwendete die A n- tragsgegnerin unter anderem zur Rückf ührung ihres Kontokorrentkredit s und zur weiteren Bedienung der Prämien für d ie Tilgungslebensversicherung bei der K. - Versicherung . F erner brachte sie einen Teil des E rlöses auch in die Umba u- maßnahmen ein . Die Tilgungslebensv ersicherung bei der K. - Versicherung wu r- de im Jahr 2002 mit einer Ablaufleistung von rund 103.000 e- sondere zur Ablösung des noch mit 71.000 Kredit s der A n- tragsgegnerin bei der B. - Bank eingesetzt . Nachdem der Antragsteller im Jahr 2003 einen Unfall infolge eines ep i- leptischen Anfalls erlitten hatte, verkaufte er das v ormalige Familienheim . Die Parteien bezogen vorübergehend eine Mietwohnung . Im Jahr 2006 kauften sie gemeinsam ein Einfamilienhaus, dessen Erwerb durch einen Kredit finanziert wurde. Im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb löste die Antragsgegn e- rin ihre f ondsgebundene Lebensversicherung bei der N. - Versicherung mit e i- n em Rückkauf s wert von rund 61.000 i- 5 6 - 5 - tionen für das gemeinsam e Haus und die Kosten des Umzug s ein. Nach dem Umzug richtete die Antragsgegnerin ihre physiotherapeutische Praxis, die sie zuvor schon in die Mietwohnung verlegt hatte, nunmehr in der gemei nsamen Immobilie ein. Der jährliche Bruttogewinn aus der selbständigen Tätigkeit der Antragsgegnerin als Physiotherapeutin, der beim Betrieb der Großpraxis in den Jahren 1993 bis 199 6 zwischen 50.000 gelegen hatte, sank in den Jahren 199 8 bi s 2007 in der in den verschiedenen Wohnimmobilien g e- führten Einzelpraxis auf etwa 5 .000 bis 25.000 D as gemeinsame Ei n- familienhaus der Eheleute hatte am Ende der Ehezeit einen Wert von 320.000 n valutierten noch mit rund 200.00 0 D as Amtsgericht hat die Ehe durch Urteil vom 20 . M ai 20 10 geschieden und die Durchführung des Versorgungsausgleichs zugunsten der Antragsge g- nerin abgelehnt. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegner in hat das Beschwerde gericht den Versorgungsausgleich nach früherem Recht uneingeschränkt durchgeführt , indem es zulasten der Vers orgung des Antra g- stellers im Wege der Realteilung bei dem Versorgungswerk der Zahnärzt e- kammer Berlin zugunsten der Antragsgegn erin monatliche und auf den 31. März 2009 bezogene Rentenanwartschaften in Höhe von 386,07 n- det hat. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der er eine Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erstrebt. 7 8 - 6 - II . A uf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG - RG und § 48 A bs. 1 VersAusglG noch das bis zum 31. August 2009 geltende Prozessrecht und materielle Recht anzuwenden, weil das Ver bundver fahren vor diesem Zei t- punkt eingeleit et und eine Endentscheidung zum Versorgungsausgleich im er s- ten Rechtszug vor dem 31. August 201 0 erlassen worden ist ( vgl. Art. 111 Abs. 5 FGG - RG , § 48 Abs. 3 VersAusglG ). III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner in FamRZ 2011, 1587 veröffentlichten Entscheidung das Folgende ausgeführt: Ein e Nicht igkeit des Ehevertrags vom 18. Mai 1994 stehe nicht in Rede, auch wenn sich die Antragsgegnerin darauf berufen habe, erst acht Tage vor der Hochzeit mit dem Vertrag konfrontiert worden zu sein. Die Antragsgegnerin habe insoweit nicht einmal hinreich end dargelegt, dass die im Vertrag enthalt e- nen Vereinbarungen inhaltlich mit ihr vorher nicht besprochen worden seien. Vielmehr habe sie selbst vorgetragen, dass sich die Eheleute schon vor der Hochzeit grundsätzlich darüber einig gewesen seien, auch nach der Heirat wir t- schaftlich selbständig bleiben und vollschichtig in ihren eigenen Betrieben we i- terarbeiten zu wollen. Die Antragsgegnerin sei als Inhaberin einer großen Ph y- siotherapiepraxis mit mehreren Angestellten auch nicht in einer grundlegend unterlege nen Position gewesen. Allein der Umstand, dass die Hochzeitsvorb e- reitungen vergeblich gewesen wären, wenn der Antragsteller bei Verweigerung des Ehevertragsschlusses die Hochzeit abgesagt hätte, könne keinen subjektiv 9 10 11 12 - 7 - unlösbaren Konflikt begründen, der den Ver trag deshalb als eine evident einse i- tige Übervorteilung erscheinen lasse. Allerdings halte der vereinbarte Ausschluss des Ve rsorgungsausgleichs der gemäß § 242 BGB gebotenen Ausübungskontrolle nicht stand. Es wide r- spräche Treu und Glauben, wenn sic h die Antragsgegnerin an der Vereinb a- rung über den Ausschluss des Versorgungsausgleichs festhalten lassen müs s- te, denn dies hätte eine evident einseitige Lastenverteilung zum Nachteil der Antragsgegnerin zur Folge. Aufgrund der tatsächlichen Gestaltung der Ehe, die von den Vorstellungen der Ehegatten bei der Heirat abgewichen sei, habe die Antragsgegnerin ihre Alterssicherung verloren. Diese Entwicklung habe im Ja h- re 1996 mit dem Verkauf der großen Physiotherapiepraxis ihren Ausgangspunkt genommen. Durch di e Entscheidung, die große Praxis zu verkaufen und im Familienwohnheim eine Einzelpraxis zu betreiben, sei die Antragsgegnerin nicht mehr in der Lage gewesen, vergleichbar hohe Gewinne zu erzielen. Durch die erhebliche Verkleinerung der Praxis habe sie den Zugang zu einem großen Teil ihrer früheren Patienten vor allem der Kassenpatienten verloren. Die A n- tragsgegnerin habe zudem nachvollziehbar dargelegt, dass sie den Verkaufse r- lös im Zusammenhang mit dem Schuldendienst und der Finanzierung der U m- bauten u nd des Umzugs verbraucht habe und ihr deshalb keine Mittel für den Erwerb einer neuen großen Praxis zur Verfügung gestanden hätten. Die Aufgabe der Großpraxis im Jahre 1996 sei ehebedingt gewesen. Maßgeblich für diese Beurteilung sei, wie sich die Ve rhältnisse in der Ehe ta t- sächlich nicht einmal notwendig einvernehmlich entwickelt hätten und die Ehe tatsächlich gestaltet gewesen sei. D ie von den Parteien hier einverneh m- lich getroffene Entscheidung zur Veräußerung der Großpraxis sei unstreitig dadu rch veranlasst worden, dass die Antragsgegnerin nach der Eheschließung nicht mehr genügend Zeit für die Führung der Praxis auf gewendet habe und 13 14 - 8 - sich die Praxisumsätze dadurch nachteilig entwickelt h ä tten . Entgegen der Da r- stellung des Antragstellers habe di es aber nicht an der fehlende n Arbeitsberei t- schaft der Antragsgegnerin , sondern daran gelegen, dass die Antragsgegnerin wegen der Wahrnehmung von familiären Aufgaben keinen höheren zeitlichen Einsatz für ihren Beruf mehr habe aufbringen können . Dieser Zusa mmenhang sei nicht zu verkennen. Die Antragsgegnerin habe im Einzelnen dargelegt, dass sie während des Zusammenlebens überwiegend mit der Betreuung und der Erziehung der beiden Kinder betraut gewesen sei. Sie habe vorgetragen , sich überwiegend auch um den Sohn des Antragstellers gekümmert zu haben, der aufgrund einer nach dem Tode seiner Mutter bestehenden Belastungsreaktion besonderer Zuwendung und therapeutischer Hilfe bedurft h abe . Der Vortrag der Antragsgegnerin zum Umfang der Betreuungsbedürftigkeit de r Kinder sei ohne weiteres nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin habe auch unwidersprochen klargestellt, dass es keine häusliche Fremdbetreuung für die Kinder gegeben habe, sondern lediglich eine Haushaltshilfe . Es könne dahinstehen, ob es Mö g- lichkeiten geg eben hätte, die Einnahmesituation der Großpraxis durch betrieb s- organisatorische Maßnahmen wieder zu verbessern; allein maßgeblich sei, dass die Entscheidung zur Veräußerung der Praxis von den Eheleuten einve r- nehmlich getroffen worden sei. In der Folgez eit hätten sich die durch die Gestaltung der Ehe bedingten Nachteile der Antragsgegnerin bei ihrer selbständigen Tätigkeit fortgesetzt. Auch nachdem die Betreuungsbedürftigkeit der Kinder entfallen sei, habe die Antragsgegnerin mit ihrer Einzelpraxis nicht mehr die gleichen Gewinnaussic h- ten gehabt wie vorher. Die Mittel für den Erwerb oder den Aufbau einer neuen Großpraxis seien nicht vorhanden gewesen. Die tatsächliche Gewinnentwic k- lung zeige zudem, dass die Antragsgegnerin durch die mehrfachen Umzüge und dadurch bedingten Standortwechsel auch beim Betrieb ihrer Einzelpraxis beeinträchtigt gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe sich mit ihrer beruflichen 15 - 9 - Tätigkeit stets auf die Belange der Familie eingerichtet. Es sei angesichts der entstandenen Nachteile un billig, wenn die Antragsgegnerin als Folge eines auf gänzlich anderen Vors tellungen beruhenden Ehevertrag s auf die (nacheheliche) Solidarität verzichten müsste, die sie selbst während der Ehe aufgebracht habe . Die Altersvorsorge der Antragsgegnerin sei im Zeitpunkt der Eheschli e- ßung über die relativ geringfügigen gesetzlichen Rentenanwartschaften hinaus ausschließlich auf die Ansparung von Kapital gegründet gewesen. Nach dem Ergebnis der während der Ehe verlaufenen Entwicklung sei das ursprüngliche Vors orgekonzept der Antragsgegnerin weitgehend weggebrochen. Die Gro ß- praxis, die mit der Einrichtung und dem Kundenstamm hätte veräußert werden können, bestehe nicht mehr. Mit der Einzelpraxis könne die Antragsgegnerin wenn überhaupt nur geringfügige Einkü nfte erzielen. Die Lebensversich e- rung bei der K. - Versicherung habe bestimmungsgemäß zur Tilgung des Praxi s- darlehens verwendet werden müssen, über dessen Gegenwert die Antragsge g- nerin nicht mehr verfüge. Die Lebensversicherung mit Rentenwahlrecht bei der N. - Versicherung sei ebenfalls aufgelöst und im Rahmen der Anschaffung des neuen Familienwohnheims verbraucht worden. Ob durch den Verkauf des g e- meinsamen Wohnhauses für die Antragsgegnerin überhaupt ein Erlösanteil e r- wirtschaftet werden könne, der den damali gen Rückkaufswert der Versicherung von 60.000 Der fast vollständige Verlust dieser Standbeine der Versorgung sei in vo l- lem Umfang als Nachteil zu berücksichtigen. Es sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin ihre Großpraxis ohne die Ehe erfolgr eich weitergeführt und entschuldet hätte; dafür spreche bereits der vor der Ehe erzielte konstante G e- winn der Praxis. Bei einem regelgerechten Verlauf wäre die Rückzahlung des Betriebskredits bis zum Jahre 1999, spätestens aber bis zum Jahr 2002 abg e- schlos sen gewesen. Der Verlust dieser Praxis entspreche mindestens dem A n- 16 17 - 10 - teil an de n Versorgungsanrechten, welche die Antragsgegnerin nach Anpa s- sung des Ehevertrag s im Versorgungsausgleich zu erhalten habe. Der Antra g- steller habe während der Ehezeit Versorgungsa n wartschaften in Höhe von 772,13 - und Leistungsstadium volldynamisch seien. Z u übertragen seien daher 386,07 lebenslange Rente von rund 386 Zu grundelegung der gängigen Kapitalisierungstabellen und einem angemess e- nen Zins satz von 4 % eine n Kapitalbetrag von rund 84.454 Wenn man demgegenüber nur den im Jahre 1996 erzielten Verkauf s erlös (141.116 ohne weiteren Wertgewinn ansetz e und diesen Betrag auf das E n- de der Ehezeit im Jahre 2009 indexiere, ergebe si ch schon ein Betrag von 171.000 e- bensversicherung bei der N. - Versicherung durch einen Erlösanteil aus dem Verkauf des gemeinsamen Familienheims aufgewogen werden würde. Im Hi n- blick auf den fast vollständigen Verlust des für die Altersversorgung vorgeseh e- nen Grundstocks sei es angemessen, den Versorgungsausgleich vollständig durchzuführen. Dies sei für den Antragste ller nicht unbillig. Dieser verfüge weiterhin über seine Zahnarztpraxis und zumindest über eine Lebensversicherung. Über seine konkrete Vermögenssituation habe er keine Auskunft gegeben und seine Ang a- ben nicht belegt. Soweit der Antragsteller behauptet hab e, dass die Einrichtung seiner Praxis völlig veraltet sei, habe die Antragsgegnerin diesem nicht näher konkretisierten Vortrag widersprochen. Zumindest seinen Patientenstamm we r- de der Antragsteller veräußern können, so dass er durch den Versorgungsau s- gleic h trotz sei nes relativ hohen Alters von 63 Jahren nicht übermäßig bela s- tet werde. Jedenfalls müsse er die Verringerung seiner Altersvorsorge aus Gründen der Solidarität, die aufgrund der tatsächlichen Ehegestaltung geboten sei, hinnehmen. 18 - 11 - Diese Ausf ührungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Pun k- ten stand . 2. Noch z utreffend und insoweit für die Rechtsbeschwerde günstig ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegan gen, dass der Ehevertrag vom 18. Mai 1994 der Wirksam keitskont rolle am Maßstab des § 138 BGB standhält. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterliegen die gesetzl i- chen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn - und Versorgung s- ausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten. Die Disp o- nibilität der Scheidungsfolgen darf allerdings nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zusta n- dekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr und zwar losgelöst von der künftigen Entwic k- lung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse wegen Vers toßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die ge setzlichen Regelungen treten (Senatsurteil BGHZ 158, 81, 100 f. = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt S e- natsbeschluss vom 29. Januar 2014 XII ZB 303/13 FamRZ 2014, 629 Rn. 17 und vom 27. Februar 2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 16). So liegt der Fall hier nicht. Weder der Ausschluss des Versorgungsau s- gleichs noch die Vereinbarung der Gütertrennung noch de r (teilweise) Unte r- haltsverzicht begegnen für sich genommen am Maßstab des § 138 BGB durchgreifenden Bedenken. Bei Abschluss des Ehevertrags erzielten beide Pa r- teien als Selbständige in eigener freiberuflicher Praxis auskömmliche Einkünfte, die es ihne n auch ermöglichten, in dem für notwendig gehaltenen Umfang und in der für richtig befundenen Weise Vorsorge für Alter, Krankheit und Invalidität 19 20 21 - 12 - zu treffen. Auch in der Gesamtwürdigung hält der Ehevertrag der Wirksamkeit s- kontrolle stan d. Selbst wenn man d avon ausgehen wollte, dass das Zusa m- menwirken aller in dem Vertrag enthaltenen Regelungen auf eine einseitige B e- nachteiligung der (potentiell) einkommensschwächeren Antragsgegnerin hi n- ausliefe, könnte dies da es ein unverzichtbares Mindestmaß an Scheidun g s- folgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht gibt nach ständiger Rech t- sprechung des Senats das Verdikt der Sittenwidrigkeit erst dann begründen, wenn sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen Ve r- handlungspositionen basierende e inseitige Dominanz eines Ehegatten und d a- mit eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegelt ( zuletzt Senat s- beschl uss vom 29. Januar 2014 XII ZB 303/13 FamRZ 2014, 629 Rn. 39 mwN). D as Beschwerdegericht hat weder in der Ankündigung des Antra gste l- lers , ohne Abschluss eines Ehevertrag s keine Ehe eingehen und gegebene n- falls die Hochzeit absagen zu wollen , noch in den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses genügende Anhaltspunkte für eine unterlegene Verhan d- lungsposition der Antragsgegnerin er blickt. Dies lässt Rechtsfehler nicht erke n- nen; auch die Antragsgegnerin erinnert mit ihrer Rechtsbeschwerdeerwiderung hiergegen nichts mehr. 3. Soweit ein Ehevert r ag wie hier der Wirksamkeitskontrolle standhält, muss der Richter im Rahmen einer Aus übungskontrolle prüfe n, ob und inwi e- weit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht mis s- braucht (§ 242 BGB) , wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom a n- deren Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese Rechtsfolge durch den Vertrag wirksam abbedungen sei. Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidun gsfolge eine evident einseitige und nach Treu und Glauben unzum utbare Lastenvert eilung ergibt. 22 - 13 - a) Ein zunächst wirksam vereinbarter völliger oder teilweiser Au s- schluss des Versorgungsausgleichs hält nach diesen Maßstäben einer Au s- übungskontro lle nicht stand, wenn er dazu führt, dass ein Ehegatte aufgrund einvernehmlicher Änderu ng der gemeinsamen Lebensumstände über keine hinreichende Alterssicherung verfügt und dieses Ergebnis mit dem Gebot ehel i- cher Solidarität schlechthin unvereinbar erscheint ( Senatsbeschlüsse vom 27. Februar 2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 20 und v om 6. Oktober 2004 XII ZB 57/03 FamRZ 2005, 185, 187). Dabei steht d ie A nsicht des Beschwerdegerichts, dass die Abweichung der tatsächlichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Ehevertrag zugrunde liegenden Lebensplanung nicht notwendiger weise auf einem Einve r- nehmen der Ehegatten beruhen müsse, nicht im Einklang mit der Rechtspr e- chung des Senats ( grundlegend S enatsurteil BGHZ 158, 81, 101 = FamRZ 2004, 601, 606). Die vom Beschwerdegericht für seine gegenteilige Auffassung herangezogene Rec htsprechung des Senats zu § 1578 b BGB (vgl. Senatsu r- te i le vom 16. Februar 2011 XII ZR 108/09 FamRZ 2011, 628 Rn. 20 f. und vom 20. Oktober 2010 XII ZR 53/09 FamRZ 2010, 2059 Rn. 27) k ann für die hier zu beurteilende Frage nach der Korrektur eine r vertraglichen Vereinbarung der Eheleute im Wege der richterlichen Ausübungskontrolle nicht nutzbar g e- macht werden . Denn eine solche Korrektur des Ehevertrag s wird durch die zumindest konkludente Willensüberein stimmung der Ehegatten über eine von der fa ktischen G rundlage ihres Ehevertrags abweichende Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse gera de erst legitimiert. Durch die gemeinsame Willensbet ä- tigung distanziert sich auch der durch den Ehevertrag begünstigte Ehepartner vom ursprünglich geschlossenen Vertra g und seinen Grundlagen, was insb e- sondere sein Vertrauen in den Bestand des Ehevertrags als weniger schut z- würdig erscheinen lässt (vgl. auch Schmolke Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht S. 507). Es bedarf hierzu aber keiner näheren Erörterung , weil na ch 23 24 - 14 - den Feststellungen des Beschwerdegerichts die Entscheidung zur Veräußerung der Großpraxis der Antragsgegnerin im Jahre 1996 die für das Beschwerdeg e- richt den Anknüpfungspunkt für die von der Vertragsgrundlage abweichende Gestaltung der Lebensverhältni sse darstellt einvernehmlich getroffen worden ist, wenn die Parteien auch unterschiedliche Gründe für die Herstellung dieses Einvernehmens behauptet haben . b) D ie richterliche Ausübungskontrolle führt auf der Rechtsfolgenseite weder ohne weiteres zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Vielmehr hat der Richter diejenige Rechtsfolge anzuordnen, welche d ie berechtigten Belange beider Parteien in der eingetretene n Situation in ausg e- wogener Weise berücksichtigt (grundlegend Senatsurtei l BGHZ 158, 81 , 101 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl . zuletzt Senatsbeschluss vom 27. Februar 2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 21 und Senatsurteil vom 21. November 2012 XII ZR 4 8/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 21 ). Durch die richterliche Anpassung von Eheverträgen im Wege der Au s- übungskontrolle sollen ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden. Der Eh e- gatte kann daher dur ch die Anpassung des Ehevertrag s nicht besser gestellt werden , als er ohne die Ehe und die mit der ehelichen Rollenverteilung einhe r- gehenden Dispositionen über Art und Umfang seiner Erwerbstätigkeit stünde (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Februar 2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 22 und Senatsurteil vom 28. Febru ar 2007 XII ZR 165/04 FamRZ 2007, 974 Rn. 28) . Die richterliche Ausübungskontro lle hat sich daher im Ausgang s- punkt daran zu orientieren, welche Versorgungsanrechte d er sich durch den Ausschluss des Versorgungsausgleichs benachteiligt sehende Ehegatte o hne die Ehe und die ehebedingte Rollenverteilung durch eigene Berufstätigkeit hätte 25 26 - 15 - erwerben können ( vgl. Senatsbeschluss vom 27. Februar 2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 22) . Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe scheidet eine Anpassung des Ehe vertrag s vom 18. Mai 1994 im Hinblick auf den Ausschluss des Verso r- gungsausgleichs an sich schon deshalb aus, weil das Beschwerdegericht im Hinblick auf den Aufbau von Versorgungsanrechten gerade keine ehebedingten Nachteile der Antragsgegnerin festgestell t hat . Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts wäre die hypothetische Versorgungsbiographie der A n- tragsgegnerin einerseits durch die mit der Entschuldung ihrer physiotherape u- tischen Praxis ver bundenen Schaffung eines veräußerlichen Unternehmen s- w ertes und andererseits durch d ie Ansammlung von K apital in der (später au f- gelösten) fondsgebundenen L ebensversicherung bei der N. - Versicherung g e- prägt gewesen . Im Übrigen geht d as Beschwerdegericht selbst davon aus , dass die stets freiberuflich tätige Antr agsgegne r in zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt h at te , ihre V ersorgung gegebenenfalls zusätzlich auf den Erwerb von Ve r- sor gungsanrechten im Sinne von § 1587 a Abs. 2 BGB aF (etwa durch Entric h- tung von freiwilligen Beiträge n in die gesetzliche Rentenversic herung oder durch Zahlungen auf eine Leibrentenversicherung) zu stützen und daran durch die ehebedingten Dispositionen über ihre Berufstätigkeit gehindert worden w ä- r e . c ) Eine andere Beurteilun g ergibt sich auch nicht aus der vom B e- schwerdegericht maßge blich herangezogenen Erwägung , dass die Altersvo r- sorgestrategie eines Selbständigen typischerweise auf die Bildung von Priva t- v ermögen gegründet sei . aa) D as Scheidungsfolgenrecht unterscheidet grundsätzlich str eng zw i- schen dem Versor gungsausgleich und d em Zugewinnausgleich ( vgl. bereits Senatsurteil vom 17. Oktober 2007 XII ZR 96/05 FamRZ 2008, 386 Rn. 23) . 27 28 29 - 16 - Dem ers ten unterliegt das in den Anrechte n auf Versorgung wegen Alters oder Berufs - oder Erwerbsunfähigkeit bestehende Versorgungsvermögen , dem z we i- ten unterfällt das sonstige V ermögen. Allein die Vorstellung der Parteien, der dem Zugewinnausgleich unterfallende Vermögensaufbau diene was nicht u n- üblich ist der Altersversorgung, rechtfertigt es selbst angesichts des weiten Gestaltungsspielraumes , der dem Gericht bei der Anordnung der Rechtsfolgen im Rahmen der Ausübungskontrolle eröffnet ist, noch nicht ohne weiteres, die strikte gesetzliche Abgrenzung der beiden vermögensbezogenen Ausgleich s- systeme unberücksichtigt zu lassen. So wird der Entsteh ung von N achteile n , die ein Haushalt führender Ehegatte beim Aufbau von Versorgungsanrechten erlitten hat, im Rahmen der Ausübungskontrolle systemgerecht durch eine A n- passung der Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich Rechnung getragen . Führt der danach a nzuordnende Versorgungsausgleich zu einer Halbteilung der von den Ehegatten in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte, besteht für eine Ausübungskontrolle bezüglich der Vereinbarungen zur Gütertrennung kein Anlass mehr, und zwar auch dann nicht, wenn d ie ehebedingten Verso r- gungsnachteile durch den Versorgungsausgleich nicht vollständig kompensiert werden konnten und der (nichtselbständig) erwerbstätige Ehegatte in der Eh e- zeit zusätzlich zu seinen Versorgungsanrechten ein zur Altersversorgung g e- eignetes Privatvermögen aufgebaut hat (Senatsurteil vom 21. November 2012 XII ZR 48/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 36). bb ) Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit mehrfach angedeutet, dass es in Fällen d er Funktionsäquivalenz von Versorgungs - und Zugewin n- ausg leich besondere Sachverhaltskonstellationen geben könnte, in denen ein "Hinübergreifen" auf das andere vermögensbezogene Ausgleichssystem im Rahmen der Ausübungskontrolle in Betracht gezogen werden kann (vgl. S e- natsurteile vom 21. November 2012 XII ZR 48 /11 FamRZ 2013, 269 Rn. 35 f. und vom 26. Juni 2013 XII ZR 133/11 FamRZ 2013, 1366 Rn. 110) . 30 - 17 - (1) Die se Überlegungen ha b en allerdings solche Fälle im Blick, in denen ein H aushalt führender Ehegatte, der zugunsten der Familienarbeit auf die Au s- übung einer versorgungsbegründenden Erwerbstätigkeit verzichtet hat , im Falle der Scheidung im Versorgungsausgleich keine Kompensation für seine Nachte i- le beim Aufbau von Versorgungs vermögen erlangt , weil sein (selbständig) e r- werbstätige r Ehegatte aufgrund sein er individuellen Vorsorgestrategie keine nennenswerten Versorgungs anrechte erworben , sondern seine Altersvorsorge bei vereinbarter Gütertrennung allein auf die Bildung von Privatvermögen g e- richtet hat . I n solchen Fällen kann es im Einzelfall geboten ersche inen , dem H aushalt führenden Ehegatten zum Ausgleich für die entgangenen Verso r- gungsanrechte einen (modifizierten) Zugewinnausgleich zu gewähren, der e i- nerseits durch den zum Aufbau der entgangenen Versorgung sanrechte erfo r- derlichen Betrag und andererseits durch die gesetzliche Höhe des Ausgleich s- anspruchs beschränkt ist (vgl. auch Münch FamRB 2008, 350, 354; Kogel Str a- t egien beim Zugewinnausgleich 4. Aufl. Rn. 50 ff.; Bergschneider FamRZ 2008, 2116, 2117; ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 2115, 2116 , allerding s ohne die gebotene Beschränkung auf den Nachteilsausgleich). (2 ) Damit lässt sich der vorliegende Sachverhalt einer Doppelverdiene r- ehe zweier selbständiger Ehegatten aber schon im Ausgangspunkt nicht ve r- gleichen. Kann ein Ehegatte in einer solchen Ehe keinen Zugewinnausgleich erlangen , weil sein Partner tatsächlich keinen oder keinen höheren ehezeitl i- chen Zuwachs an Privatvermögen erzielt hat, wird dies ( anders als im spiege l- bildlichen Fall des unterlassenen Erwerbs von Versorgungsanrechten ) übl i- che rweise nicht mit dessen Dispositionen über seine Altersvorsorgestrategie erklärt werden können. Vielmehr können eine Vielzahl anderer Faktoren etwa Kapital anlage risiken, Markteinflüsse auf die Bewertung von Vermögensgege n- ständen an den jeweiligen Stichta gen oder Vermögensverbrauch während der Ehe dafür verantwortlich sein, dass sich zugunsten eines Ehegatte n im Falle 31 32 - 18 - einer Scheidung schon rechnerisch kein Zugewinnausgleichsanspruch ergibt . Den Besonderheiten und Unwägbarkeiten des güterrechtlichen Ausgl eichssy s- tems ist es von vornherein immanent , dass etwaige in der Gestaltung der Ehe begründe te Nachteile beim Vermögensaufbau im Zugewinnausgleich mögli - cherweise nicht oder nicht ausreichend ausgeglichen werden können. Hat dies dann ein Versorgungsdefizi t zur Folge, welches ( wie im Falle der Antragsge g- nerin ) auf einer für sich genommen nicht ehebedingten Entscheidung beruht, Altersvorsorge nur durch Bildung von Privatvermögen zu betreiben, kann der betroffene Ehegatte generell nicht erwarten, dass dies durch eine die vertragl i- chen Abreden unterlaufende Teilhabe an den Versorgungsanrechten des and e- ren Ehegatten kompensiert wird. ( 3 ) Unabhängig davon fehlt es an ausreichenden Feststellungen zu den güterrechtlichen V erhältnissen der Parteien, so das s die Entscheidung des B e- schwerdegerichts selbst von dessen eigenem Rechtsstandpu nkt aus Bedenken begegnen muss. D ie getroffenen Feststellungen ermöglichen insbesondere keine Beurte i- lung der realen Vermögensentwicklung auf Seiten des Antragstellers in d er Ehezeit . Sein aktive s Endvermögen dürfte zum Stichtag im Jahre 2009 jede n- falls aus dem Wert seiner Zahnarztpraxis, seinem hälftigen Anteil an dem g e- meinsamen Einfamilienhaus im Wert von 60.000 e- rungsverbindlichkeiten) sowie aus eine r oder mehreren kapitalbildende n L e- bensversicherung en bestehen , deren Wert zwischen den Parteien streitig und vo n dem Antragsteller mit 100.000 orden ist . Demgegenüber dürfte das aktive Anfangsvermögen im Jahre 1994 zumindest aus dem damal i- gen Wert seiner Zahnarztpraxis und dem Wert seines damaligen Hauses (vor dem Umbau) best anden haben . Weitergehende Erkenntnisse zu Vermögen oder Verbindlichkeiten an den Stichtagen lassen sich aus der Entscheidung des 33 34 - 19 - Beschwerdegerichts nicht gewinnen . Na ch den weiteren Feststellungen des Beschwerdegerichts sind für den umfangreichen Umbau des ehemaligen Fam i- lienheims in den Jahren 1995 und 1996 zum großen Teil durch den Antra g- ste l ler kreditfinanzierte Investitionen in Höhe von min destens 1.600.000 D M ( rund 820.000 ) getätigt worden, wobei nicht aufgeklärt ist, ob und in welchem Umfang diese Investitionen bei der Veräußerung des Hauses im Jahre 2003 wieder eingebracht werden konnte n. Ferner hat der Antragsteller geltend g e- macht, seinerseits einen Betra g von 90.000 Einfamilienh auses investiert zu haben. A llein a uf der Grundlage der Festste l- lungen des Beschwerdegerichts lässt sich daher nicht einmal sicher aus schli e- ßen , dass das indexierte Anfangs vermögen des Antragstellers sein Endverm ö- gen selbst dann noch übersteigt , wenn man dies em Endvermögen (fiktiv) den Kapitalwert der von dem Antragsteller in der Ehezeit zwischen 1994 und 2009 erworbenen Zahnarztversorgung hinzurechnen würde. Wäre dies aber der Fall, hätte der Antragst eller in der Ehezeit bei einer Gesamtbetrachtung aller Mittel, die aus Sicht des Beschwerdegerichts für die Altersversorgung von Selbständ i- gen bestimmt sind, keinen realen Vermögenszuwachs in der Ehe er wirtschaften können . Würde er gleichwohl zum Ausgleich ehebedingter Nachteile der A n- tragsgegnerin herangezogen, obwohl vom Standpunkt des Beschwerdeg e- richts aus die Ansammlung von Privatvermögen für den Antragsteller als Sel b- ständigen keine geringere Bedeutung für die Altersvorsorge hat, liefe dies auf ei nen unzulässigen, sich aus den ehelichen Wirkungen ergebenden Schade n- ersatz anspruch hinaus. cc) Eine Korrektur der vertraglichen Abreden zum Versorgungsausgleich käme aber auch dann nicht in Betracht , wenn der Antragsteller in der Ehezeit einen auszugle ichenden (fiktiven) Zugewinn erwirtschaftet hätte. D enn d ies könnte allenfalls Anlass zu der Prüfung geben, ob es dem Antragsteller nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich ( ganz oder teilwei se ) auf die vereinbarte 35 - 20 - Gütertrennung zu berufen. Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass der Zugewinnausgleich vom Kernbereich des Scheidungsfo l- genrechts nicht umfasst und sich eine Berufung auf eine wirksam vereinbarte Gütertrennung deshalb nur unter engsten Voraussetzungen a ls rechtsmis s- bräuc hlich erweisen wird (grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81, 107 f. = FamRZ 2004, 601, 608; zuletzt Senatsurteile vom 21. November 2012 XII ZR 48/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 35 und vom 17. Oktober 2007 XII ZR 96/05 FamRZ 2008, 386 Rn. 33) ; völlig ausgesc hlossen ist dies aber nicht (aA Braeuer FamRZ 2014, 77, 79 ff.) . Die Berufung auf eine vereinbarte Gütertrennung kann dem Verdikt des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt sein , wenn die Ehegatten bei ihrer Abrede von beiderseitiger, ökonomisch vergleic h- bar gewinnb ringender Berufstätigkeit ausgegangen sind, diese Planung sich aber später aufgrund von Umständen, die dem gemeinsamen Risikobereich der Ehegatten zugehören, nicht verwirklichen lässt ( Senatsurteil e BGHZ 158, 81, 107 f. = FamRZ 2004, 601, 608 und vom 17. O ktober 2007 XII ZR 96/05 - 21 - FamRZ 2008, 386 Rn. 33) . Einer näheren Erörterung der Frage , ob sich der (fiktiv) zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs verpflichtete Antragsteller unter den obwaltenden Umständen mit der Berufung auf die vereinbarte Gütertre n- nung rechtsmissbräuchlich verhalten würde , bedarf es allerdings nicht, weil es hier damit sein Bewenden ha t, dass die vom Beschwerdegericht festgestellten ehebedingten Defizite der Antragsgegnerin beim Vermögensaufbau jedenfalls nicht durch Anpassung der e hevertraglichen Vereinbarungen zum Verso r- gungsausgleich, sondern vielmehr systemgerecht im Güterrecht oder mit den Instrumenten des Unterhaltsrechts auszugleichen wären . Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Tempelhof - Kreuzber g, Entscheidung vom 20.05.2010 - 134 F 4506/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 19.05.2011 - 13 UF 136/10 -
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