ECLI:DE:BGH:2019:200319BXIIZB320.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 320/17 vom 20. März 2019 in der Personenstandssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1591; EGBGB Art. 19 Abs. 1; FamFG § 108 Abs. 1 a) Die Eintragung im ukrainischen Geburtenregister stellt ebenso wi e eine auf - grund dessen ausgestellte Geburtsurkunde keine anerkennungsfähige En t- scheidung im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG dar. b) Zum gewöhnlichen Aufenthalt eines im Ausland von einer Leihmutter geb o- renen Kindes , das von den deutschen Wunscheltern alsbald nach der G e- burt nach Deutschland verbracht wird. BGH, Beschluss vom 20. März 2019 - XII ZB 320/17 - OLG Celle AG Verden (Aller) - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. März 2019 durch de n Vorsitzende n Richter Dose, die Richter Prof. Dr. Klinkhammer , Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 3 wird der Beschluss des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Mai 2017 aufgehoben . Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Wert: 5.000 Gründe: I. Die Beteiligten streiten über die von den deutschen Antragstellern (Bete i- ligte zu 1 und 2) bean tragte Nachbeurkundung der Auslandsgeburt des b e- troffenen Kindes , das im Mai 2015 in der Ukraine von einer ukrainischen Lei h- mutter geboren w u rde. Drei Tage nach der Geburt erklärte die Leihmutter vor einer ukrainischen Privatnotarin , dass die Antragstell er die genetischen Eltern des Kindes seien und dass sie der Eintragung der Antragsteller als Eltern des Kindes zustimme . Das ukrainische Standesamt registrierte sodann die Antragsteller als alleinige Eltern des Kindes und stellte eine ent sprechende Geburts urkunde aus. 1 2 - 3 - Der Antragsteller erklärte im Juni 2015 vor der d eutschen Botschaft in Kiew mit Zustimmung der Leihmutter die Anerkennung der Vater schaft zu dem betroffenen Kind. Die Antragsteller reisten sodann mit dem Kind nach Deutschland . Sie haben di e Nachbeurkundung der Geburt des Kindes und ihre Eintragung als Eltern beantragt. Das Standesamt hat die Beurkundung abgelehnt. Das Amt s- gericht hat den Antrag auf eine entsprechende Anweisung des Standesamts zurückgewiesen, das Oberlandesgericht hat dem An trag auf die Beschwerde der Antragsteller stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene Recht s- beschwerde des Standesamts (Beteiligte r zu 3). II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in Fa mRZ 2017, 1496 veröffentlicht ist, ist die Geburt des Kindes schon deshalb einzutragen, weil der Antragsteller auch nach deutschem Recht aufgrund Ane r- kennung rechtlicher Vater des Kindes sei und dieses die deutsche Staatsang e- hörigkeit besitze. Die Eltern schaft der Antragstellerin folge zwar nicht aus § 1591 BGB a l s dem nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes anwendbaren deutschen Recht. Auch der Fortbestand einer nach ukra i- nischem Recht wirksam begründeten Abstammung nac h Aufenthaltswechsel komme hier nicht in Betracht, weil der Aufenthalt des im Ausland geborenen Kindes von vornherein zeitlich begrenzt und der der Geburt unmittelbar nac h- folgende Umzug nach Deutschland bereits geplant gewesen sei. Dann begrü n- 3 4 5 6 7 - 4 - de das Kind a uch keinen vorübergehenden gewöhnlichen Aufenthalt im Au s- land. Die Antragstellerin sei aber aufgrund der nach § 108 Abs. 1 FamFG a n- zuerkennenden Entscheidung des ukrainischen Standesamts, die deren Mu t- terschaft beurkunde, als Mutter einzutragen. Bei der Eintragung handele es sich um eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entsche i- dung. Es sei anerkannt, dass auch behördliche Entscheidungen dem Anwe n- dungsbereich der Vorschrift unterfallen könnten. Soweit dafür verlangt werde, dass die ausl ändische Behörde die F unktion eines Gerichts einnehme bzw. die Entscheidung in ihrer Funktion und dem angewandten Verfahren einer gerichtl i- chen Entscheidung vergleichbar sei, handele es sich dabei nicht um ein taugl i- ches Unterscheidungskriterium. Das gleic he gelte für die materielle Rechtskraft . Denn diese komme etwa einer sorgerechtlichen Entscheidung nicht zu, die aber ohne weiteres zum Anwendungsbereich des § 108 FamFG gehöre. Es sei auch nicht ausschlaggebend, ob die Entscheidung die anzuerkennenden Rec htswi r- kungen begründe oder lediglich eine gesetzliche Folge feststelle. Ein auch behördlicher Rechtsakt sei daher nur dann nicht der automatischen Anerke n- nung fähig, wenn dieser die entsprechenden Tatsachen nur registriere oder b e- urkunde und selbst auf dieser Grundlage keine auf der ausländischen Recht s- ordnung beruhenden Rechtsfolgen feststelle oder anordne. W e rde aber nicht nur der Sachverhalt festgestellt, sondern würden aufgrund dessen Rechtsfolgen begründet oder festgestellt, die über den bloßen Sac hverhalt hinausgingen, s o unterfalle die Entscheidung § 108 Abs. 1 FamFG. Vor diesem Hintergrund gehe die Eintragung der Antragsteller als g e- meinsame Eltern des Kindes durch das Standesamt über die bloße Registri e- rung hinaus. Das ukrainische Standesamt h abe nicht lediglich einen aus der Tatsache der Geburt und den Erklärungen zur Leihmutterschaft sowie der g e- 8 9 - 5 - n e tischen Abstammung des Kindes bestehenden Sachverhalt beur kundet. Es habe dabei auch Art. 123 Abs. 2 des ukr a inischen Familiengesetzbuc h s auf diese n Sachverhalt angewendet und die daraus gebotene, über den Sachve r- halt selbst hinausgehende Schlussfolgerung gezogen, Eltern seien nach ukra i- nischem Recht die Antragsteller. Die Beurkundung sei einer kalifornischen G e- richtsentscheidung vergleichbar und sei ebenfalls der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugänglich. Die weite Auslegung der Vorschrift verhindere ihrem Zweck entsprechend das Entstehen hinkender Rechtsverhältnisse und diene dem gerade in Statussachen bedeutsamen internationalen Gleichklang. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Die Voraussetzungen eine r verfahrensrechtliche n Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG liegen nicht vor . Die vom ukrainischen Standesamt vorg e- nommene Eintragung der Geburt mit den Antragstellern als Elt ern in ein ukra i- ni sches Personenstandsr egister stellt ebenso wenig eine anzuerkennende En t- scheidung dar wie die Ausstellung einer entsprechenden Geburtsurkunde. aa) Als Gegenstand der verfahrensre chtlichen Anerkennung kommen im Regelfall Entscheidungen ausländischer staatlicher Gerichte in Betracht ( Prütting / Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 4 mwN) , wobei es ausreicht, dass diese eine feststellende Wirkung haben ( Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 22) . Tauglicher Gegenstand einer zivilv erfahrensrech t- lichen Anerkennung können zudem Entscheidungen ausländischer Behörden sein , wenn diese mit staatlicher Autorität ausgestattet sind und funktional deu t- schen Gerichten entsprech en (Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 5 mwN). Entgegen de r Auffassung des Oberlandesgerichts setzt eine Gleichste l- lung von Behörden und Gerichten deren funktionale En t sprechung vor aus . Das vom Oberlandesgericht für seine Auffassung angeführte Argument, eine Übe r- 1 0 11 12 - 6 - prüfung der anzuerkennenden Entscheidung solle durc h das Prinzip der " aut o- matischen " Anerkennung vermieden werden , setzt mit der Qualifikation des j e- weiligen Behördenakts als Entscheidung das zu Begründende unzulässige r- weise voraus . Das s nur solche Behördenentscheidungen anerkennungsfähig sind, die in i hrer Funktion deutschen Gerichtsentscheidungen entsprechen, liegt nicht zuletzt im Wesen der Anerkennung begründet, welche in der Wirkungserstr e- ckung der Auslandsentscheidung im Inland besteht (Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 10 mwN). D ementspr echend muss der ausländische Behördenakt seiner Wirkung nach einer deutschen Gerichtsentscheidung entsprechen . Aus diesem Grund kann , wie vom Oberlandesgericht im Ansatz richtig erkannt, eine bloße Regist rierung nicht Gegenstand einer Entsche i- dungsanerkenn ung nach § 108 FamFG sein (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 22; Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 8 mwN). Dass der bloßen Beurkundung in einem Personenstandsregister eine solche Wirkung nicht zu kommt, verdeutlicht eine Betra chtung des deutsche n Personenstandsrecht s . Obwohl dieses die Beurkundung von Rechtstatsachen vor sieht und die eigenständige Beurteilung von Rechtsfragen durch das Sta n- desamt erfordert , kommt der von diesem vorgenommenen Beurkun dung keine einer Gerichtsents cheidung vergleichbare Wirkung zu . Das zeigt sich etwa d a- ran, dass die Eintragung in das Register jederzeit berichtigt werden kann, w o- hingegen eine Gerichtsentscheidung entweder mit einer entsprechenden mat e- riellen Rechtskraftwirkung ausgestattet ist oder die Rechtsfrage ansonsten ve r- bindlich und abschließend klärt (vgl. OLG München FamRZ 2018, 696 ; OLG Hamm Beschluss vom 26. September 2017 15 W 413/16 unveröffentlicht ) . Das vom Oberlandesgericht für seine gegenteilige Auffassung angeführte Be i- 13 14 - 7 - spiel ein er Sorgerechtsentscheidung liegt neben der Sache . Denn hierbei ha n- delt es sich bereits unzweifelhaft um eine Gerichtsentscheidung mit konstitutiver (rechtsgestaltender) Wirkung. Demgegenüber hat die Eintragung im Geburte n- register zwar eine Beweisfunktion ( § 54 PStG ; vgl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2019 XII ZB 265/17 juris Rn. 18 ff. zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ), eine darüber hinausgehende (Bindungs - )Wirkung kommt ihr hing e- gen nicht zu. Dementsprechend setzt die Anerkennung ausländischer Behörden en t- scheidungen gemäß § 108 Abs. 1 FamFG voraus, dass di esen eine über die genannten Eigenschaften hinausgehende Wirkung zukommt, welche sie mit einer deutschen Gerichtsentscheidung ver gleich bar macht . Findet allein eine Registrierung statt , kann d ieser zwar unter bestimmten Voraussetzungen auch im Inland eine Beweisfunktion zu kommen . Einer verfahrensrechtlichen Ane r- kennung sind solche Behördenmaßnahmen hingegen nicht zugänglich . D ie beurkundete Rechtsfrage unterliegt dann allein dem materiellen Rec ht und ist nach der kollisionsrechtlich anwendbaren Rechtsordnung zu beurteilen . Nichts anderes ergibt sich schließ lich aus der Anerkennungsfähigkeit aus - ländischer Privatscheidunge n (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2018 XII ZB 217/17 FamRZ 2019 , 371 Rn. 15 f.). Denn deren Anerkennung setzt eine kollisionsrechtliche Beurteilung und Anwendung des materiellen Rechts voraus und ergibt sich damit gerade nicht aus einer verfahrensrechtlichen Wi r- kungs erstreckung der Registrierung. bb) Gemessen an di esen Maßstäben stellt die ukrainische Registrierung keine anerkennungsfäh ige Entscheidung im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG dar . Denn a ufgrund der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen ist nicht ersichtlich, dass dieser eine über die bloße Beurkun dung der Geburt hi n- ausgehende Wirkung zukommt. Entsprechendes gilt für die ausgestellte G e- 15 16 - 8 - burtsurkunde (vgl. Senatsbeschluss vom 20. März 201 9 XII ZB 530/17 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) . b) Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch n icht aufgrund einer k ollisionsrecht lichen Betrachtung als richtig. Aufgrund der vom Oberlandesg e- richt getroffenen Feststellungen, das von einer vorrangig zu beachtenden Anerkennung sfähigkeit des ukrainischen Registereintrags nebst Geburtsurku n- de ausgeg angen ist, lässt sich die rechtliche Abstammung des betroffenen Ki n- des derzeit nicht abschließend beurteilen. aa) Nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen ge wöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie kann im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem d ieser Elternteil angehört (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung ferner nach dem Recht be stimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Artikel 14 Abs. 2 EGBGB unterliegen (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz EGBGB). Die in Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgeführten Alternativen stehen in keinem Rangverhältnis zueinander, s ondern sind einander gleichwertig (Sena tsb e- schlüsse BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 Rn. 28 und vom 3. August 2016 XII ZB 110/16 FamRZ 2016, 1847 Rn. 8 mwN). Während d ie beiden erstg e- nannten Alternativen (Aufenthaltsstatut und Heimatrecht der Eltern) gr undsät z- lich wandelbar sind , ist die dritte Alternative (Ehewirkungsstatut) auf einen fe s- ten Zeitpunkt, n ämlich de n Zeitpunkt der Geburt des Kindes, bezogen. Daraus folgt, dass die Voraussetzungen der ersten beiden Alternativen bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen sind (Se natsbeschluss vom 5. Juli 2017 XII ZB 277/16 FamRZ 2017, 1682 Rn. 15). Hierbei handelt es 17 18 19 - 9 - sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers (vgl. BT - Drucks. 13/4899 S. 137). bb) D as Heimatstatut der Eltern und d as Ehewirkungsstatut führen i n der vorliegenden Fall konstellation im Hinblick auf eine gesetzliche Elternschaft der Beteiligten zu 1 und 2 unzweifelhaft zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts. Etwas anderes kann sich mithin nur aus der Anknüpfung an den ge wöhnlichen Aufenthalt des Kindes nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ergeben . (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der gewöhnl i- che Aufenthalt der Schwerpunkt der Bindungen der betroffenen Person, ihr D a- seinsmittelpunkt (Senatsbeschluss BG HZ 78, 293 = FamRZ 1981, 135, 136 f. zum Haager Minderjährigenschutzabkommen; BGH Urteil vom 5. Februar 1975 IV ZR 103 / 73 FamRZ 1975, 272, 273 zum Haager Unterhaltsübereinko m- men) . Dieser ist aufgrund der gegebenen tatsächlichen Umstände zu beurteilen u nd muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein . E in bloß vorübergehender Aufenthalt in einem Staat begründet dort noch keinen gewöhnlichen Aufen thalt (EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 51 Mercredi). Bei minderjährigen Kindern, in s- besondere bei Neugeborenen, ist vor wiegend auf die Bezugspersonen des Ki n- des, die es betreuen und versorgen, sowie deren soziales und familiäres Umfeld abzustellen (vgl. EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 5 3 f f. Mercredi). Befi n- det sich das Kind bei seinen Eltern, wird es regelmäßig deren gewöhnlic hen Aufenthalt teilen. Ausnahmsweise können allerdings der gewöhnliche Aufen t- halt des Kindes und der seiner auch sorgeberechtigten Elte rn auseinande r- fa l len (vgl. Art. 10 Brüssel IIa - VO Aufenthaltswechsel trotz Kindesentführung; Budzikiewicz i n Budzik iewicz/Heiderhoff/Klinkham mer/Niethammer - Jürg ens Migration und IPR [2018] S. 95, 115 f. minderjährige unbegleitete Flüchtlinge). Im Regelfall lassen aber neben der tatsächlichen Integration des Kindes in sein jeweiliges Umfeld die rechtlichen Gegebenheit en (rechtliche Abstammung, 20 21 - 10 - Staatsangehörigkeit, Sorgerecht ; vgl. EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 23, 48 Mercredi) einen Schluss darauf zu, ob das Kind den gewöhnlichen Aufenth alt seiner Eltern oder sonstiger Bezugspersonen teilt oder ob es ausnahmsweise einen v on diesen getrennten Daseinsmittelpunkt hat. Steht nach allen in B e- tracht kommenden Rechtsordnungen ein rechtlicher Elternteil des Kindes fest, kommt dessen Elternstellung wie auch einer sich daraus etwa ergebenden Staatsangehörigkeit des Kindes Bedeutung zu, welche in Fällen der vorliege n- den Art vor allem Voraussetzung für eine (rechtmäßige) Einreise nach Deutsc h- land ist. Ist die rechtliche Abstammung des Kindes von keinem Elternteil zweifel s- frei feststellbar, weil die in Betracht kommenden Rechtsordnun gen in dieser Frage zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, so ist aufgrund anderer, g e- sicherter Umstände zu prüfen, ob das Kind etwa seinen Aufenthalt alsbald wechseln oder voraussichtlich an seinem gegenwärtigen Aufenthalt verbleiben wird. Dabei kommt es auf die soziale Integration des Kindes an, wobei diese neben den tatsächlichen auch von rechtlichen Faktoren abhängen kann, wenn diese den künftigen Aufenthalt des Kindes wirksam bestimmen. Insbesondere ist darauf Rücksicht zu nehmen, welche Personen f aktisch über den Aufenthalt des Kindes bestimmen und wo dieses sich voraussichtl ich künftig aufhalten wird. (2) Dass das betroffene Kind n ach diesen Maßstäben seinen gewöhnl i- chen Aufenthalt in Deutschland hat , erscheint naheliegend, ist aber vom Obe r- lan desgericht aufgrund seines abwei chenden rechtlichen Ansatzpunkt s noch nicht hinreichend aufgeklärt worden . Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des Beschlusses bezüglich der rechtlichen Vaterschaft ist nicht möglich, weil das Oberlandesgericht aufgrun d seines Rechtsstandpunkts hinsichtlich der kollis i- onsrechtlichen Beurteilung der Abstammung noch keine abschließenden Fes t- 22 23 - 11 - stellungen getroffen hat. D ie bisherigen Ausführungen des Oberlandesgericht s sind nicht tragend und biete n keine Gewähr für eine inso weit abschließende Amtsaufklärung. Damit stimmt überein, dass die Leihmutter, die bei Anwen d- barkeit des deutschen Rechts aufgrund § 1591 BGB als Mutter einzutragen w ä- re, bislang nicht am Verfahren beteiligt worden ist. 3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Die Zurüc k- verweisung gibt dem Oberlandesgericht Gelegenheit, die Beteiligung der Lei h- mutter nachzuholen und alsdann die Frage der rechtlichen Mutterschaft anhand der oben dargestellten Maßstäbe neu zu beurteilen. Hinsichtlich der rechtl ichen Vaterschaft auf grund der vom Beteiligten zu 1 nach der Geburt erklärten Ane r- kennung wird vom Ober landesgericht im Hinblick auf § 1594 Abs. 2 BGB die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung aufzuklären sein, wozu sich im a n- gefochtenen Beschluss keine Angaben finden. Dose Klinkhammer Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Verden (Aller), Entscheidung vom 29.08.2016 - 5 III 38/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 22.05.2017 - 17 W 8/16 - 24
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