IX ZB 32/15 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:240316BIXZB32.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 32/15 vom 24. März 2016 in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 35 Abs. 2 Satz 1, §§ 38, 49, 51; AktG §§ 241 ff Gesellschafterbeschlüsse, die in Räumen eines verfeindeten Gesellschafters gefasst werden, sind in der Regel wirksam, aber anfechtbar, sofern ein bestimmtes B e- schlussergebnis festgestellt ist. InsO §§ 15, 212 Zur Befugnis einer juristischen Person, einen Antrag auf Einstellung des Insolven z- verfahrens zu stellen. BGH, Beschluss vom 24. März 2016 - IX ZB 32/15 - LG Bielefeld AG Bielefeld - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter in Lohmann, die Richter Dr. Pape, Grupp und die Richte rin Möhring am 24. März 2016 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der 23. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 14. April 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung , auch über die Kosten des Rech tsbeschwerdeverfahrens , an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 t- gesetzt. Gründe: I. Die Schuldnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital in Höhe von 50 .000 weiteren Beteiligten zu 2 und 3 mit jeweils 50 v.H. beteiligt sind. Sie wurde im Mai 2 0 13 gegründet und im Juni 2013 im Handelsregister eingetragen. Sie ist die persönlich haftende Gesel l- 1 - 3 - schafterin der n . Gmb H & Co. KG , die im Juli 2013 im Ha n- delsregister eingetragen wurde. Kommanditisten sind die weiteren Beteiligten zu 2 und 3 mit einem Kommanditanteil von jeweils 5.000 f- ten haben ihren S itz in H . in der E . straße 4a. Bis zur Ent scheidung des Beschwerdegerichts waren im Handelsregister als Ge schäftsführer der Schul d- nerin die beiden Gesellschafterinnen, die weiteren Beteiligten zu 2 und 3 , eing e- tragen; die Schuldnerin wurde durch beide Geschäftsführerinnen gemeinsam vertreten. Scho n kurz nach der Gründung der Gesellschaft en kam es zwischen den weiteren Beteiligten zu 2 und 3 zu einem Zerwürfnis, so dass der G e- schäftsbetrieb nicht aufgenommen wurde . A m 21. Oktober 2013 stellt e die weitere Beteiligte zu 3 die Anträge, s o- wohl über das Vermögen der Schuldnerin als auch über das Vermögen der n . GmbH & Co . KG das Insolvenzverfahren zu eröffnen . Als Insolvenzgrund gab sie an, sowohl die Schuldnerin als auch die Kommanditg e- sellschaft seien zahlungsunfähig . Dem t rat die weitere Beteiligte zu 2 entgegen und bestritt die von der weiteren Beteiligten zu 3 angegebenen Forderungen gegen die Kommanditgesellschaft . Nach Einholung von Gutachten eröffnete das Insolvenzgericht am 22. August 2014 die Insolvenzverfahren über das Vermögen beider Gesellschaften und ernannte den weiteren Beteiligten zu 1 zum Insolvenzverwalter . Die sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und der Kommanditgesellschaft gegen die Eröffnungsbeschlüsse, eingelegt durch die weitere Beteiligte zu 2, verw arf das Beschwerdegericht jeweils als unzulässig. Mit Einschreiben vom 16 . September 201 4 lud die weitere Beteiligte zu 2 die weitere Beteiligte zu 3 zu einer Gesellschafterversammlung für den 30. September 2014 in die Büroräume der Schuldnerin in H . und für den Fall, dass der Zutritt zu diesen Räumen durch den Vermieter, den Ehem ann der 2 3 - 4 - weiteren Beteiligten zu 3, verweigert werde, i n die Wohnung der weiteren Bete i- ligten zu 2 ein . Einziger in der Ladung angegebener Tagesordnungspunkt war die Abbe rufung der weiteren Beteiligten zu 3 als Geschäftsführerin aus wicht i- gem Grund. Die weitere Beteiligte zu 3 widersprach der Einladung in die Wo h- nung der weiteren Beteiligten zu 2, weil ihr dort die Teilnahme an der Gesel l- schafterversammlung nicht zuzumuten sei. Dennoch fand die Gesellschafte r- versammlung in der Wohnung der weiteren Beteiligten zu 2 in Abwesenheit der weiteren Beteiligten zu 3 statt und sie wurde als Geschäftsführerin abberufen. Am 21. Oktober 2014 haben die Schuldnerin und die Kommanditg esel l- schaft , wobei die Schuldnerin allein durch die weitere Beteiligte zu 2 vertreten worden ist , beantragt, beide Insolvenzverfahren nach § 212 InsO einzustellen, weil die Forderungen, derent wegen die Insolvenzverfahren eröffnet worden se i- en, nicht bestün den. Das Insolvenzgericht hat beide Anträ g e als unzulässig a b- gelehnt, weil sie nicht von beiden Geschäftsführerinnen der Schuldnerin gestellt worden sei en . Die Rechtsmittel der Schuldnerin und der Kommanditgesel l- schaft, wobei wiederum allein die weitere Be teiligte zu 2 die Schuldnerin vertrat , hat das Landg ericht durch Beschlüsse vom 14. April 2015 als unzulässig ve r- worfen und die Rechtsbeschwerden zugelassen . II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft ( § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, §§ 212, 216 Abs. 2 In sO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1 und 2 ZPO). Insbesondere ist die Schuldnerin im Rechtsbeschwerdeverfahren geset z- lich durch die weitere Beteiligte zu 2 wirksam vertreten, auch wenn der B e- schluss der Gesellschafterversammlung vom 30. September 2014, durch den 4 5 - 5 - die weitere Beteiligte zu 3 als gemeinsam mit der weiteren Beteiligten zu 2 ve r- tretungsbefugte Geschäftsführerin abberufen worden ist, un wirksam sein sollte . Ist die Partei - oder Prozessfähigkeit, die Existenz einer Partei oder ihre geset z- liche Vertretung im Streit, gilt sie bis zur rechtskräftigen Feststellung des Ma n- gels als partei - oder prozessfähig, existent oder gesetzlich vertreten (BGH, U r- teil vom 11. April 1957 - VII ZR 280/56, BGHZ 24, 91, 94; Beschluss vom 25. Januar 1978 - IV ZB 9/76, BGHZ 70, 252 , 255 ; vom 13. Juli 1993 - III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944; vom 3. Mai 19 96 - BLw 54/95, BGHZ 132, 353, 355 ; vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09, VersR 2011, 507 Rn. 3 ; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 3 1 . Aufl., § 56 Rn. 13 ) . III. Die Rechtsbeschwerde führt zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die sofortige Beschwerde sei unzulässig. Nach § 216 Abs . 2 InsO stehe nur der Schuldnerin gegen die A b- lehnung des Einstellungsantr ags gemäß § 212 InsO die sofortige Beschwerde zu. Bei juristischen Personen müsse bereits der gemäß § 212 InsO mögliche Einstellungsantrag von sämtlichen organschaftlichen Vertretern gestellt werden. Entsprechendes gelte für die Beschwerdeberechtigung. Die Schuldnerin werde durch ihre beiden nur gemeinschaftlich vertretungsbefugten Geschäftsführeri n- nen vertreten. Da die Beschwerde für die Schuldnerin jedoch lediglich durch die weitere Beteiligte zu 2 eingelegt worden sei, liege kein wirksames Rechtsmittel v or . 6 7 - 6 - Die Alleinvertretungsbefugnis ergebe sich auch nicht aus dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 30. September 2014, durc h den die weit e- re Beteiligte zu 3 als Geschäftsführerin abberufen worden sei. Dieser Gesel l- schafterbeschluss sei entsp rechend § 241 Nr. 1 AktG wegen eines schwerwi e- genden Einberufungsmangels nichtig. Ein solcher schwerwiegender, zur Nic h- tigkeit des Gesellschafterbeschlusses führender Einberufungsmangel liege in der Wahl des Orts der Gesellschafterversammlung in der Wohn un g der weit e- ren Beteiligten zu 2. Die Einladung verfeindeter oder zerstrittener Gesellschafter in die Wohnung eines Mitgesellschafters sei schikanös und unzumutbar. 2 . Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Die sofortige Beschwerde war unabhängig vo n der Wirksamkeit des Abberufungs beschlusses zulässig. Die Schuldnerin gilt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Frage, durch wen sie gesetzlich vertreten wird, als durch die weitere Beteiligte zu 2 wirksam vertreten. b) Aber auch in der Sache trägt die Begründung des Beschwerdegerichts die Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses nicht . Nach § 212 Satz 1 InsO ist für den Antrag auf Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes nur die Schul dnerin antragsberechtigt. Diese war bei A n- trags tellung durch die weitere Beteiligte zu 2 nur dann wirksam vertreten , wenn die weitere Beteiligte zu 3 vorher als Geschäftsführerin der Schuldnerin wir k- sam abberufen worden ist . Der entsprechende in der Gesell schafterversam m- lung vom 30. September 2014 gefasste Beschluss war jedenfalls nicht entspr e- chend § 241 Nr. 1 AktG wegen eines schwerwiegenden Einberufungs mangels nichtig. 8 9 10 11 - 7 - aa) Die Schuldnerin wurde, solange mehrere Geschäftsführer bestellt waren, durch diese gemeinschaftlich gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Dies ergibt sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG . Im G e- sellschaftsvertrag hatten die weiteren Beteiligten zu 2 und 3 insoweit nichts a n- deres bestimmt . (1) An diese r gemeinschaftlichen Vertretungsbefugnis hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts geändert. Durch die Insolvenzeröffnung wird eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zwar gemäß § 60 Abs. 1 Nr . 4 GmbHG aufgelöst, doch dauert ihre Rechtspersönlich keit für die Zwecke des Verfahrens fort ( vgl. Jaeger/Windel, InsO, 2007, § 80 Rn. 77). Die Organe ble i- ben so im Verfahren bestehen, wie sie sich bei Verfahrenseröffnung darstellten (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 - IX ZB 271/04, NZI 2007, 231 Rn. 21) . Deswegen wird durch die Insolvenzeröffnung grundsätzlich die Rechtsstellung der organschaftlichen Vertreter nicht berührt. Insbesondere können die G e- schäftsführer für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im eröffneten Ve r- fahren Anträge stellen , etwa e inen Antrag nach §§ 212, 213 InsO, und nach § 6 Abs. 1 InsO gegen Entscheidungen des Insolvenzgerichts Rechtsmittel einl e- gen , etwa gege n den Eröffnungsbeschluss nach § 34 Abs. 2 InsO oder gegen die Ablehnung des Einstellungsantrags nach § 216 Abs. 2 InsO ( vgl. Ja e- ger/Windel, aaO Rn. 78 f; Uhlenbruck, GmbHR 2005, 817, 829 f ). Mehrere Mi t- glieder des Vertretungsorgans sind nach Maßgabe der bis zur Verfahrenseröf f- nung geltenden Regelungen vertretungsbefugt. Sofern gesetzlich (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) oder kraf t Gesellschaftsvertrages Gesamtvertretung besteht, gelten grundsätzlich auch diese Regeln fort ( vgl. Jaeger/Windel, aaO Rn. 79). (2) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO kann jeder Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung namens der G esellschaft den Antrag auf 12 13 14 - 8 - Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft ste l- len, auch wenn er nicht alleinvertretungsbefugt ist. Denn § 15 Abs. 1 Satz 1 I nsO nennt als Antragsberechtige die Mitglieder des Vertretungsorgans (BGH, Bes chluss vom 20. Juli 2006 - IX ZB 274/05, NZI 2006, 700 Rn. 2; vom 10. Juli 2008 - IX ZB 122/07, NZI 2008, 550 Rn. 5) . Die ihnen eingeräumte Einzelvertr e- tungsmacht geht der ansonsten geltenden Vertretungsregelung vor, sie kann durch die Satzung nicht beseit igt oder beschränkt werden ( vgl. Jaeg er/Müller, InsO, 2004, § 15 Rn. 6 ). Diese Sonderregelung gilt aber nur für den Eröf f- nungsantrag, nicht für den Einstellungsantrag nach § 212 InsO ( vgl. Jaeger/ Müller, aaO Rn. 1; Jaeger/Windel, InsO, 2010, § 212 Rn. 19 ; Schmidt/ Jungmann, InsO, 1 9 . Aufl., § 212 Rn. 7 ). (3) Da die weiteren Beteiligten zu 2 und 3 nur gemeinschaftlich vertr e- tungsbefugt waren, kommt es a uf die Frage nicht an , ob mehrere Geschäftsfü h- rer trotz bestehender Einzelvertretungsbefugni s den Ei nstellungsantrag nach § 212 InsO für eine juristische Person wirksam nur gemeinsam stellen können (vgl. hierzu Pape in Kübl er/Prütting/Bork, InsO, 2000, § 212 Rn. 3; Münc h- Komm - InsO/Hefermehl, 3. Aufl., § 212 Rn. 7). bb ) Bis zu dem angefochtenen Beschl uss des Beschwerdegerichts vom 14. April 2014 waren die weiteren Beteiligten zu 2 und 3 als nur gemeinsam vertretungsbefugte Geschäftsführerinnen der Schuldnerin im Handelsregister eingetragen. Auf die Eintragung im Handelsregister kommt es jedoch nicht an , sondern auf die objektive Rechtslage in dem Zeitpunkt, in dem das Beschwe r- degericht über den Antrag nach § 212 InsO entscheidet (§ 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO) . 15 16 - 9 - Der Antragsteller hat seine Antragsberechtigung gegenüber dem Inso l- venzgericht nachzuweisen. Sofern der Schuldner in ein öffentliches Register eingetragen ist, sind die maßgebenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in der Regel aus diesem ersichtlich. Das Insolvenzgericht kann sich grundsätzlich auf die Eintragungen verlassen. Der Beweis der Unrichtigkeit des Registers ist allerdings nicht ausgeschlossen (vgl. Jaeger/Müller, InsO, 2004, § 15 Rn. 45; MünchKomm - InsO/Klöhn, 3. Aufl., § 15 Rn. 71). cc) Durch den in der Gesellschafterversammlung vom 30. September 2014 gefassten Beschluss wurde die Abberufung der weiteren Beteiligten zu 3 als Geschäftsführerin mit sofortiger Wirkung beschlossen. Der Abberufungsb e- schluss ist jedenfalls nicht deswegen entsprechend § 241 Nr. 1 AktG nichtig, weil die Gesellschafterversammlung in die Wohnrä ume der we iteren Beteiligten zu 2 einberufen worden ist. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist mangels anderslautender Feststellungen davon auszugehen, dass die Satzung der Schuldnerin keine vom GmbH - Gesetz abweichenden Regelungen enthält. ( 1 ) Die Bestellung de r Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich (§ 38 Abs. 1 GmbHG) . Daran ändert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nichts. Die Gesellscha f- terversammlung behält auch im eröffneten Insolvenz verfahren über das Verm ö- gen der Gesellschaft das Recht, den oder die Geschäftsführer abzuberufe n ( BGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 - IX ZB 271/04, NZI 2007, 231 Rn. 21; Jaeger/Windel, InsO, 2007, § 80 Rn. 81 ; MünchKomm - InsO/Ott/Vuia, 3. Aufl., § 80 Rn. 1 12a ). 17 18 19 - 10 - ( 2 ) Das GmbH - Gesetz enthält - anders als das AktG - keine eigenständ i- ge Regelung über die Geltendmachung von Beschlussmängeln. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die aktie n- rechtlichen Vorschriften en tsprechend heranzuziehen sind , sofern ein bestim m- tes Beschlussergebnis festgestellt ist (BGH, Urteil vom 13. November 1995 - II ZR 288/94, NJW 1996, 259; vom 1. März 1999 - II ZR 205/98, NJW 1999, 2268; vom 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 R n. 22 mwN) . (a) Entsprechend § 241 Nr. 1 AktG sind Gesellschafterbeschlüsse nic h- tig, wenn die Versammlung von einer nicht dazu befugten Person einberufen worden ist, wenn nicht alle Gesellschafter eingeladen worden sind, wenn die Einladung nicht schr iftlich oder ohne Unterschrift erfolgt ist oder nicht Ort und Zeit der Versammlung angibt (vgl. § 121 Abs. 2, 3 Satz 1, Abs. 4 AktG; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1988 - II ZR 18/88; ZIP 1989, 634, 636; vom 13. Februar 2006 - II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Rn. 9). Nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs ist ein in einer Gesellschafterversammlung gefasster Beschluss entsprechend § 241 Nr. 1 AktG weiter dann nichtig, wenn der Einberufung s- mangel einer Nichtladung der Gesellschafter gleichkommt (BGH, Urteil v om 13. Februar 2006 , aaO ). Ein Ladungsmangel kommt dann einer Nichtladung gleich, wenn eine Ladung dem Gesellschafter seine Teilnahme in einer Weise erschwert, die der Verhinderung seiner Teilnahme gleichsteht . Denn dann wird ihm die Ausübung dieses unverz ichtbaren Gesellschafterrechts ebenso entz o- gen wie im Fall der Nichtladung (BGH, Urteil vom 13 . Februar 200 6, aaO Rn. 13). Andere Verstöße gegen Gesetz oder Satzung bei der Einberufung und Einladung führen nur dann zur Nichtigkeit, wenn der Beschluss auf eine Anfec h- 20 21 22 - 11 - tungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist (§ 241 Nr. 5 AktG) . (b ) Nach diesen Maßstäben führt der vom Beschwerdegericht festgestel l- te Einladungsmangel, nämlich die Einladung in die Wohnung der Beteiligten zu 2, nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses entsprechend § 241 Nr. 1 AktG (vgl. OLG Celle, NJW - RR 1998, 970; OLG Düsseldorf, NZG 2003, 975, 976; OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1956, 1964 unter cc und dd; Teichmann in Geh r- lein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 51 Rn. 22; MünchKomm - GmbHG/ Liebscher, 2. Aufl., § 51 Rn. 51; Michalski/ Römermann, GmbHG, 2. Aufl., § 51 Rn. 112; Henssler/Strohn/Hillmann, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 51 GmbHG Rn. 22; BeckOK - GmbHG/Schindler, 2015, § 51 Rn. 58; Baumbach/Hueck/ Zöllner, G mbHG, 20. Aufl., § 51 Rn. 28; vgl. aber auch Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 51 Rn. 26). (aa ) Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, ist der or d- nungsgemäße Versammlungsort grundsätzlich entsprechend § 121 Abs. 5 AktG der Sitz der Gesellschaft, wobei die Räumlichkeiten der Gesellschaft im Fall ihrer Eignung als Versammlungslokal der Wahl angesehen werden. Die Reg e- lung hat den Zweck, die Gesellschafter vor einer willkürlichen Wahl des Ve r- sammlungsortes und einer daraus folgenden Beei nträchtigung ihres Teilnahm e- rechts zu schützen. Dieser Gesetzeszweck ist bestimmend für die Frage, wann und in welchem Maße das Einberufungsorgan von der Soll - Vorschrift des § 121 Abs. 5 AktG abweichen darf. Das wird immer dann der Fall sein, wenn am Sitz der Gesellschaft kein geeignetes Versammlungslokal vorhanden ist oder die Verkehrsverbindung dorthin gestört ist; zumindest bei einer Gesellschaft mit einem überschaubaren Gesellschafterkreis darf aber auch ein Ort gewählt we r- den, von dem von vornherein fe ststeht, dass er die Teilnahme nicht erschwert, 23 24 - 12 - weil ihn die Gesellschafter leichter als den Sitz der Gesellschaft erreichen kö n- nen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 - II ZR 79/84, WM 1985, 567, 568; OLG Düsseldorf, NZG 2003, 975, 976; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juli 2012 - 6 U 220/11, juris Rn. 30). Der ausgewählte Versammlungsort und das Versammlungslokal dürfen nicht für einen Gesellschafter unzumutbar sein (vgl. Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 51 Rn. 8; vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1985, aaO). Eine solche unzumutbare Auswahl, auf die sich ein Gesellschafter nicht einlassen muss, kann gegeben sein, wenn verfeindete Gesellschafter in die Wohnung des einen Gesellschafters eingeladen werden. Für die Einladung zerstrittener Mi t- gese llschafter in die Kanzleiräume des Rechtsanwalts der Gegenpartei gilt nichts anderes. Der betroffene Mitgesellschafter würde sich von vornherein in einer Umgebung befinden, in der sich der andere Mitgesellschafter, mit dem er im Streit liegt, im Gegensatz zu ihm vertraut bewegen kann (OLG Celle, NJW - RR 1998, 970; OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1956, 1964 unter I.2.cc; Bau m- bach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 20. Aufl., § 51 Rn. 15). Danach war die Privatwohnung der Beteiligten zu 2, wohin zur Gesel l- schafterversammlu ng eingeladen war, ein für die Beteiligte zu 3 unzumutbarer Versammlungsort . Der an einem unzulässigen Versammlungsort gefasste G e- sellschafterbeschluss, die weitere Beteiligte zu 3 als Geschäftsführerin abzub e- rufen, war deswegen mit einem Verfahrensmangel behaftet. (bb ) Bei der Einladung in die Wohnung des verfeindeten Gesellschafters hängt e s von den konkreten Umständen des Falles ab, ob sie (ausnahmsweise) darüber hinaus einer Verhinderung der Teilnahme und damit einer Nichtladung gleichkommt. Regelm äßig wird die Teilnahme durch die Einladung in Räume 25 26 27 - 13 - des verfeindeten Gesellschafters nicht schon in einer Weise erschwert, die ihrer Verhinderung gleichkommt. Umstände, nach denen hier die Einladung in die Wohnung der Beteiligten zu 2 einer Verhinderung d er Teilnahme gleichkommt, hat die weitere Beteiligte zu 3 nicht geltend gemacht; dafür ist auch nichts e r- sichtlich. Es kommt hinzu, dass die weitere Beteiligte zu 2 zur Gesellschafterve r- sammlung in erster Linie an de n Gesellschaftssitz eingeladen hat und nur hilf s- weise für den Fall, dass der Zugang zu den Gesellschaftsräumen durch den Vermieter, der Ehemann der weiteren Beteiligten zu 3 ist, verwehrt würde, in ihre eigene Wohnung. Die weitere Beteiligte zu 3 war deswegen durch den L a- dungsmangel nicht in einer Weise an einer Teilnahme an der Mitgliederve r- sammlung gehindert, dass dies ihrer Nichtladung gleichstünde. Sie hätte en t- weder die Versammlung in den Räumen der Gesellschaft ermöglichen oder ebenfalls vor dem Gesellschaftssitz erscheinen und für ei ne einvernehmliche V erlegung an einen neutralen Ort ( aber nicht die Büroräume ihres Rechtsbe i- stands) sorgen können. (c) Weitere Nichtigkeitsgründe entsprechend § 241 AktG macht die we i- tere Beteiligte zu 3 nicht geltend und sind auch aufgrund des festg estellten Sachverhalts nicht ersichtlich. Insbesondere war die Beteiligte zu 2, welche die Gesellschafterversammlung allein einberufen hat, dazu befugt. Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung durch den Geschäftsführer einberufen. Auch im Fall einer Ge samtgeschäftsführung und Gesamtvertretung ist jeder einzelne Geschäftsführer zur Einberufung berechtigt (OLG Frankfurt, GmbHR 1976, 110 f; BayObLG, ZIP 1999, 1597, 1598 f; Baumbach/Hueck/ Zöllner, GmbHG, 20. Aufl., § 49 Rn. 3; Henssler/Strohn/Hillmann, Ges ell - 28 29 - 14 - schaftsrecht, 2. Aufl., § 49 GmbHG Rn. 2; MünchKomm - GmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 49 Rn. 17; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 18. Aufl., § 49 Rn. 2). (d) Da die weitere Beteiligte zu 3 eine Anfechtungsklage gegen den am 30. September 2014 gefassten Abberufungsbeschluss nicht erhoben hat und die Anfechtungsfrist bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des Insolvenzg e- richts abgelaufen war , ist der Abberufungsb eschluss , wenn förmlich festgestellt, trotz der bestehenden Ladungsmängeln endgültig wirksam un d für alle Beteili g- ten verbindlich ( vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1999 - II ZR 119/98, NJW 1999, 2115, 2116; vom 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22) . 3. Die Beschwerdeentscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Grü n- den als richti g dar ( § 577 Abs. 3 ZPO). a) Wie bereits ausgeführt, sind die Vorschriften der §§ 241 ff AktG nur dann entsprechend heranzuziehen, wenn das rechtliche Beschlussergebnis förmlich festgestellt worden ist ( BGH, Urteil vom 13. November 1 995 - II ZR 288/9 4, NJW 1996, 259; vom 1. März 1999 - II ZR 205/9 8 , NJW 1999, 2268; vom 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22 mwN). Fehlt es an einer förmlichen Beschlussfeststellung, ist es dem Betroffenen unbenommen, die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Beschlusses durch eine Beschlus s- feststellungsklage nach § 256 ZPO feststellen zu lassen (BGH, Urteil vom 13. November 1995 , aaO ; vom 23. September 1996 - II ZR 126/95, NJW 1997, 318 , 319 ; vom 1. März 1999 , aaO ; vom 11. Februar 2008, aaO ). Diese Festste l- lu ngsklage ist an keine Frist gebunden , die Geltendmachung des Rechts aus dem Rechtsverhältnis, das Gegenstand der Feststellungsklage ist, unterliegt lediglich der Verwirkung. Der Erfolg der Klage hängt allein von der materiellen Rechtslage ab (BGH, Urteil v om 1. März 1999, aaO). Beschlussmängel führen 30 31 32 - 15 - somit regelmäßig - wie im personengese l lschaftsre chtlichen Beschlussmänge l- system - zur Nichtigkeit. Entsprechendes gilt für Einladungsmängel, es sei denn, es lässt sich ausschließen, dass der Mangel auf die Bes chlussfassung einen Einfluss hatte ( vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 47; vom 11. März 2014 - II ZR 24/13 , ZIP 2014, 1019 Rn. 13 ). Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen , weil die weitere Beteiligte zu 3 an der Versamm lung nicht teilgenommen hat und deswegen nicht auszuschließen ist, dass sie bei einer Teilnahme an der Versammlung die weitere Beteiligte zu 2 von ihrem Vorbringen hätte abbringen können . b) Zur förmlichen Feststellung des Beschlussergebnisses ist erf orderlich, dass dieses Ergebnis festgestellt und verkündet wird. Erfüllt ist diese Vorau s- setzung stets, wenn ein Versammlungsleiter diese Feststellung trifft ( vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1996 - II ZR 126/95, NJW 1997, 318 , 320 ; vom 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 24). Ein e förmliche Fes t- ste l lung ist aber auch auf andere Weise möglich, soweit das Ziel, Unsicherheit über die Fassung eines Beschlusses zu beseitigen, erreicht wird (BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 , aaO ). Dies hat der B undesgerichtshof etwa angeno m- men, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag über alle Gesellschafterbeschlüsse ein Protokoll anzufertigen, das von einem Geschäftsführer der Gesellschaft zu unterschreiben, sodann den Gesellschaftern zu übersenden und zudem im Pr o- t okollbuch zu verwahren ist. Enthält das derart unterzeichnete und übersandte Protokoll di e von beiden Gesellschaftern gleichlautend getroffene Feststellung, dass beide Gesellschafter einstimmig einen Beschluss mit einem genau b e- zeichneten Inhalt gefasst ha ben, ist ausreichend förmlich festgehalten, welcher Beschluss von wem mit welchem Inhalt und welchem Stimmenverhältnis g e- fasst worden ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 , aaO Rn. 25). 33 - 16 - Ob sich aus dem Protokoll über die Gesellschafterversammlung eine förmliche Feststellung des Beschlussergebnisses ergibt , hat das Beschwerd e- gericht nicht festgestellt. Auch hat es den Gesellschaftsvertrag nicht beigez o- gen und haben sich die Beteiligten zu dieser Frage noch nicht äußern können. Eine eigene Feststellung w ar dem Senat deswegen nicht möglich. IV . Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich. Die Sache ist deswegen gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht wird zu prüfen haben, ob der Abberufungsbeschluss för m- lich festgestellt worden ist. Wenn diese Frage bejaht wird, wird es die weiteren Voraussetzungen des § 212 InsO prüfen müssen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf F olgendes hin: W enn das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass wegen einer förmlichen Feststellung des Beschlussergebnisses der Abber u- fungsbeschluss nur durch die kassatorisch wirkende Anfechtungsklage beseitigt werden kann , ist es unerh eblich, dass zum Zeitpunkt, als die weitere Beteiligte zu 2 für die Schuldnerin den Einstellungsantrag nach § 212 InsO gestellt hat , die Anfechtungsfrist noch nicht abgelaufen war. Denn jedenfalls mit Ablauf der Anfechtungsfrist vor der Entscheidung durch das Insolvenzgericht ist der Abb e- rufungsbeschluss endgültig wirksam geworden, weil er nicht angefochten wo r- den ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1999 - II ZR 119/98, NJW 1999, 2115, 2116) . Damit wäre jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Insolvenzg e- 34 35 36 37 - 17 - richts trotz de s anderslautende n Registereintrags hinreichend nachgewiesen, dass die weitere Beteiligte zu 3 als Geschäftsführerin der Schuldnerin wirksam abberufen worden ist und somit die weitere Beteiligte zu 2 als alleinige G e- schäftsführerin die Schuld nerin alleine vertritt. Die Voraussetzungen des § 212 InsO einschließlich der Antragsberechtigung müssen nicht bereits zum Zei t- punkt der Antragstellung vorliegen, sondern anders als beim Antrag auf Inso l- venzeröffnung, wo der Eröffnungsgrund nach § 16 InsO zum Zeitpunkt der I n- solvenzeröffnung vorliegen muss (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, BGHZ 169 , 17 Rn. 8, 10 f, 19 f; vom 2. April 2009 - IX ZB 245/08, ZInsO 2009, 872 Rn. 7) , im Zeitpunkt des Abschluss es der Beschwerdeinstanz (§ 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO iVm § 212 InsO). Kayser Lohmann Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Bielefeld, Entscheidung vom 20.01.2015 - 43 IN 958/13 - LG Bielefeld, Entscheidung vom 14.04.2015 - 23 T 134/15 -

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