BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 325 / 11 vom 18. April 2012 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VersAusglG § 2 Abs. 2 Nr. 3 Private Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht unterfallen nach Ausübung des Kapitalwahlrechts nicht mehr dem Versorgungsausgleich, selbst wenn das Kapitalwahlrecht nach Ende der Ehezeit vor der letzten tatrichterlichen En t- scheidung ausgeübt wurde. Es kommt lediglich ein güterrechtlicher Ausgleich in Betracht (im Anschluss an die Senatsbeschlüsse v om 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931; BGHZ 153, 393 = FamRZ 2003, 664 und vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 923). BGH, Beschluss vom 18. April 2012 - XII ZB 325/11 - KG Berlin AG Tempelhof - Kreuzberg - 2 - Der XII. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat am 18. April 2012 d urch die Richter Dose , Weber - Monecke , Dr. Klinkhammer , Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 13. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 2 4. Mai 2011 wir d auf Kosten de r Antrag stellerin zurückgewiesen. Beschwerdewert: 1. 000 Gründe: I. Die Eheleute streiten um die Einbeziehung einer privaten Altersrente n- versicherung in den Versorgungsaus gleich nach Ausübung des Kapitalwah l- rechts . Auf die am 10. und 11. Dezember 2009 wechselseitig zugestellten A n- träge hat das Familiengericht die am 30. Dezember 2004 geschlossene Ehe der Antragstellerin (Ehefrau) und des Antragsgegners (Ehemann) - insoweit recht s- kräftig - geschieden und den Versorgungsausgleich geregel t. Beide Eheleute erwarben während der Ehezeit ( 1. Dezember 2004 bis 3 0 . November 20 09 , § 3 Abs. 1 VersAusglG) A nwartschaften in der gesetzl i- chen Rentenversicherung , von deren Ausgleich das Familien gericht wegen nur geringer Differenz der Ausgleichswerte gemäß § 18 Abs. 1 VersAusglG abg e- sehen hat . Daneben erwarb der Ehemann während der Ehezeit Anrechte aus einer privaten fondsgebundenen Rentenversicherung , die das Familiengericht gemäß § 10 VersAusglG intern geteilt hat . 1 2 3 - 3 - Zusätzlich erwarb d er Ehemann An rechte aus eine r private n Rentenve r- sicherung bei der Victoria Lebensversicherung AG mit einem ehezeitlichen K a- pitalwert von 24.579,40 . Für diese Versicherung übte er am 17. Oktober 2010 das ihm vertraglich eingeräumte Kapitalwahlrecht aus. Die Teilungsordnung des Versicherers sieht vor, dass private Rentenversicherungen dem Versorgung s- ausgleich unterliegen, soweit nicht zum Ehezeitende das Kapitalwahlrecht au s- geübt wurde. Das Familiengericht hat die Durchführung des Versorgungsausgleichs für d a s Anrecht abgelehnt, da es sich nach Ausübung des Kapitalwahlrechts nicht mehr um eine ausgleichsfähige Rentenanwartschaft handle. Das Kammerg e- richt hat die Beschwerde de r Ehe frau , mit der sie die Einbeziehung der privaten Lebensversicherung des Ehemannes bei der Victoria Lebensversicherung AG begehrt , zurückgewiesen . Mit der zugelassene n Rechtsbeschwerde verfolgt die Ehefrau ihr Beschwerdeziel weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft. An die Zulassung durch das Oberlandesgericht ist der Senat gebunden (§ 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG). Die Rechtsbeschwerde ist auch sonst zulässig, hat in der S a- che aber keinen Erfolg. 1. Das Kammer gericht hat zur Begründung seine r Entscheidung ausg e- führt: D as Anrecht des Ehemannes bei der Victoria Lebensversicherung AG unter liege nicht dem Versorgungsausgleich, da es nach der Ausübung des K a- pitalwahlrechtes nicht mehr auf eine Rente nlei stung gerichtet sei und auch ke i- ne der in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG genannten Versicherungsformen vorli e- 4 5 6 7 - 4 - ge . Dies gelte auch, wenn das Kapitalwahlrecht erst nach dem Ende der Eh e- zeit ausgeübt worden sei. Maßgeblich sei, dass das Anrecht im Zeitpunkt der g erichtlichen Entscheidung nicht mehr dem Versorgungsausgleich unterworfen werden könne. Auch ein Ausgleich nach § 22 VersAusglG sei nicht möglich. Vorausse t- zung hierfür sei nämlich, dass ein noch nicht ausgleichsreifes Anrecht im Sinne von § 19 VersAusg lG vorliege . Ein solches bestehe jedoch nicht, vielmehr u n- terliege der Anspruch dem Zugewinnausgleich. Daran ändere auch nichts die in der Teilungsordnung des Versicherers enthaltene Regelung , nach der private Rentenversicherungen dem Verso r- gungsausgleic h unterliegen, soweit nicht zum Ehezeitende das Kapitalwah l- recht ausgeübt worden sei . Damit solle nur die gesetzliche Lage wieder ge g e- ben werden , wonach grundsätzlich alle zum Ehezeitende bestehenden Anrec h- te in den Versorgungsausgleich einzubeziehen seien. Z u de m besonderen Fall, dass das Kapitalwahlrecht nachträglich bis zur Entscheidung ausgeübt werde , verhalte sich die Regelung nicht . Mit der privatrechtlichen Teilungsordnung könne ohnehin nicht darüber verfügt werden, welche Anrechte dem Verso r- gungsausg leich unter liegen , da dies es gesetzlich geregelt sei. Eine Korrektur der möglicherweise treuwidrigen Ausübung des Kapitalwahlrechts komme nicht in Betracht. 2 . Die se Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Wie d er Senat wiederholt ausgesprochen hat , können nur die im Zei t- punkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung noch dem Versorgungsausgleich unterfallenden Anrechte in diesen einbezogen werden (Senatsbeschlüsse vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 13 ; BGH Z 153, 393 = Fa mRZ 2003, 664, 665; vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 8 9 10 11 - 5 - 923 f. ; vom 19. Oktober 1994 - XII ZB 158/93 - FamRZ 1995, 31 und vom 18. September 1991 - XII ZB 92/89 - FamRZ 1992, 45, 46 ). Der Versorgung s- ausgleich ist grundsätzlich auf den Ausgleich von Renten zugeschnitten ( S e- natsbeschlüsse vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 923 f. und vom 13 . Januar 1993 - XII ZB 75/89 - FamRZ 1993, 684, 685 ) . Anrechte aus einer privaten Kapitalversicherung sind schon deswegen nicht im Vers orgung s- ausgleich zu berücksichtig en , weil sie nicht auf eine Rente, sondern auf Au s- zahlung eines Kapitalbetrages gerichtet sind, über den der Berechtigte frei ve r- fügen kann (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 13 ) . Di es gilt auch , wenn der Berechtigte einer privaten Re n- tenversicherung von dem vertraglich vereinbarten Kapitalwahlrecht Gebrauch gemacht hat. Unerheblich ist somit, ob sich der private Versicherungsvertrag von Beginn an auf eine Kapitalversicherung bezog od er ob im Falle einer Re n- tenversicherung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts das vereinbarte Kapitalwahlrecht ausgeübt worden ist. In beiden Fällen unterliegt das ehezei t- lich erworbene Anrecht nicht (mehr) dem Versorgungsausgleich, sondern ist einer Berücksichtigung im Zugewinnausgleich vorbehalten (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 13 ; vgl. Senat s- beschlüsse BGHZ 153, 393 = FamRZ 2003, 664, 665 und vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 923 f.; vgl. au ch Ruland Versorgungsau s gleich 3. Aufl. Rn. 157 ; Borth Versorgungsausgleich 6. Aufl. Rn. 71 ). Einer Berücksichtigung des erst nach Ende der Ehezeit ausgeübten K a- pitalwahlrechts steht auch das Stichtagsprinzip der §§ 3 Abs. 1 und 2 , 5 Abs. 2 VersAusglG n icht entgegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung eines Anrechts ist zwar nach § 5 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG das Ende der Ehezeit. Rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit sind jedoch zu berücksichtigen, wenn sie auf den Eh ezeitanteil zurückwirken (§ 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG). Die spätere Ausübung des Kapitalwahlrechts wirkt 12 - 6 - sich zwar nicht auf den Wert des Anrechts aus , aber auf dessen Ausgleichsform (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 14 ). Die Rechtsposition des Ehemanns aus dem Versicherungsvertrag mit der Victoria Lebensversicherung AG ist durch die Ausübung des Kapitalwah l- rechts nicht ersatzlos untergegangen, sondern hat sich in ein Anrecht auf Za h- lung des vereinbarten Kapitals g e wandelt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 153, 393 , 398 = FamRZ 2003, 664, 665). Umgekehrt ist dieses Kapitalrecht auch nicht nach dem Stichtagsprinzip des § 1384 BGB dem Zugewinnausgleich en t- zogen. Auch wenn das Anrecht ursprünglich noch auf ein Rentenrecht ger ichtet war, war es bereits als wirtschaftlicher Wert bei Rechtshängigkeit des Sche i- dungsantrags im Endvermögen des Berechtigten vorhanden. Der bloße Wec h- sel der Ausgleichsform schließt es nicht aus, das Anrecht nach Ausübung des Kapitalwahlrechts mit diese m Wert in die Zugewinnausgleichsbilanz einzuste l- len (Senatsbeschlüsse vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 14 und BGHZ 153, 393 = FamRZ 2003, 664, 666 ). Hierdurch wird auch der Halbteilungsgrundsatz nicht verletzt (vgl. die Kr i- tik von Deisenho fer FamRZ 2003, 745), da dieser Vermögenswert im Zug e- winnausgleichsverfahren ausgeglichen wird. In den Fällen, in denen es etwa aufgrund von vereinbarter Gütertrennung zu einem Nichtausgleich kommt, ist dies Folge eines unter notarieller Beratu ng geschlossenen Vertrages über den Güterstand (vgl. Senatsbeschluss vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 923, 924 ) und nicht Folge dessen, dass solche Ansprüche nicht dem Versorgungsausgleich unterliegen. b) Hieran hat sich durch die Neurege lung des Versorgungsausgleichs durch das am 1. September 2009 in Kraft getretene Versorgungsausgleich s g e- setz für private Lebensversicherungen nichts geändert (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 15 ). 13 14 - 7 - aa) Auch g emä ß § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG sind Anrechte grundsät z- lich nur dann im Versorgungsausgleich auszugleichen, wenn sie auf eine Rente gerichtet sind. Eine Ausnahme ist vorgesehen für Anrechte im Sinne des B e- triebsrentengesetzes oder des Altersvorsorgeverträge - Zertifizierungsgesetzes (AltZertG) , diese sind unabhängig von der Leistungsform auszugleichen. Weder private Kapitallebensversicherungen noch private Rentenversicherungen nach Ausübung des vereinbarten Kapitalwahlrechts unterfallen dieser Ausnahmer e- gelung (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 16 ). Auch nach den übrigen Vorschriften des neuen Vers orgungsa u s- gl eichsgesetz es ist eine Einbeziehung dieses Anspruchs in den Versorgung s- ausgleich nicht gerechtfertigt (Senatsbesch luss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 16 ). Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG ist eindeutig und schließt eine Erstreckung der von der Leistungsform unabhängigen Einbeziehung in den Versorgungsausgleich auf private Leb ensversicherungen aus. Für eine Auswe i- tung der Ausnahmen gibt der Wortlaut nichts her (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 17 ). Mit der Aufna h- me der beiden Ausnahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG hat der Gesetzg e- ber indirekt den Ausschluss der übrigen privaten Kapitallebensversicherungen aus dem Versorgungsausgleich bestätigt (Ruland Versorgungsausgleich 3. Aufl. Rn. 159). Auch eine teleologische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die vom Gesetzgeber als Ausnahmen geregelten Fälle sind weder mit privaten Kapitallebensversicherungen noch mit privaten Rentenversicherungen nach Ausübung des Kapitalwahlrechts vergleichbar. Anders als diese haben private Lebensversicherungen schon strukturell nicht stets V orsorgecharakter (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - Fam RZ 2011, 1931 15 16 17 - 8 - Rn. 18 ). Sie weisen keinen primären Altersvorsorgecharakter auf, sondern di e- nen vielfach auch dem Konsum (Glockner/Hoenes/Weil Der neue Versorgung s- ausgleich Rn. 21 ; vg l. Hauß/Eulering Versorgungsausgleich und Verfahren in der Praxis Rn. 75 ). Zudem kann die ausgleichspflichtige Person schon in der Anwartschaftsphase über das angesparte Kapital verfügen, z.B. durch eine vo r- zeitige Kündigung. Dies ist bei Anrechten der bet rieblichen Altersversorgung regelmäßig nicht möglich (BT - Drucks. 16/10144 S. 47). Anrechte nach dem A l- tersvorsorge - Zertifizierungsgesetz können nicht in einen reinen Kapitalbetrag umgewandelt werden (BT - Drucks. 16/10144 S. 47; vgl. Johan n- sen/Henrich/Hahne Familienrecht 5. Aufl. § 2 VersAusglG Rn. 14 ; Borth Ve r- sorgungsausgleich 6. Aufl. Rn. 7 2 ). Weiter spricht der Wille des Gesetzgebers gegen eine Ausweitung der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG auf private Rentenversich e- rungen nach Ausübung eines Kapitalwahlrechts . Das Beschwerdegericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Gesetzgeber deren Einbeziehung bewusst abg e- lehnt hat. Denn er hat die Neuregelung in Kenntnis der Rechtsprechung des Senats zur Einordnung der Anrechte aus einer Rentenversic herung mit Kap i- talwahlrecht geschaffen (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 19 ). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat er in Kenntnis der Rechtsprechung des Senats ausdrücklich auf Anrechte im Sinne des Betriebsrente ngesetzes oder des Altersvorsorge - Zertifizierungsgesetzes begrenzt. Schließlich wäre die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG auch überflüssig, wenn Kapitalversicherungen nach anderen Vorschriften des Ve r- sorgungsausgleichsgesetzes stets in den Versorgun gsau s gleich einbezogen werden müssten (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - F a- mRZ 2011, 1931 Rn. 19 ). 18 - 9 - bb) Eine analoge Anwendung auf private Kapitalversicherungen nach Ausübung des Kapitalwahlrechts kommt ebenfalls nicht in Betracht. D afür fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke, weil der Gesetzgeber die Regelung bewusst auf ihren unmittelbaren Inhalt beschränkt und nicht auf we i- tere Kapitalversicherungen erstreckt hat (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - FamRZ 2011, 1931 Rn. 20 ). Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 04.01.2011 - 158 F 18469/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 24.05.2011 - 13 UF 45/11 - 19
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