ECLI:DE:BGH:2016:161116BXIIZB328.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 328/15 vom 16. November 2016 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1632 Abs. 4; GG Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 Pflegeeltern können eine Rückführung des Pflegekindes nach § 1632 Abs. 4 BGB nur dann beanspruchen, wenn zwischen der Herausnahme des Kindes aus ihrem Haushalt und der Einleitung des Verfahrens auf Anordnung des Ve r- bleibs ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang besteht. BGH, Beschluss vom 16. November 2016 - XII ZB 328/15 - OLG Hamm AG Iserlohn - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2016 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richter Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde geg en den Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Juli 2015 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Beschwerdewert: 3.000 Gründe: A. Die Antragstellerin begehrt im Rahmen einer Verbleibensanordnung die Rückführung ihrer früheren Pflegekinder in ihren Haushalt . Im Jahr 2009 nahm die Antragstellerin gemeinsam mit ihrem Ehemann die beiden Geschwister Al., geboren im Mai 2008, und An., geboren im Oktober 2009, als Pflegekinder auf. Im Jahr 2013 wurde gegen s ie und ihren Ehemann ein Ermittlungsverfahren wegen Verbreitung, Erwerb s und Besitzes kinderpo r- nographischer Schriften eingeleitet . Anlässlich einer bei ihnen im Oktob er 2013 durchgeführten Haus durchsuchung wurde im Ermittlungsbericht festgehalten, dass sich der Haushalt in der Tendenz zum "Messi e - T u m " entwickeln könne. A uf den im Haushalt der Antragstellerin sichergestellten Datenträgern befand sich eine Vielzahl von D aten, die von den Ermittlungsbeamten als kinderporn o- 1 2 - 3 - graphisch eingestuft wurden. Zudem wurde ein Chatverlauf pädophilen Inhalts g efunden, welcher dem Ehemann der Antragstellerin zugeordnet wurde. Nac h- dem das Jugendamt hier über benachrichtigt worden war, na hm es die Pfleg e- kinder am 30. Oktober 2013 in Obhut. Die Antragstellerin stellte am 4. November 2013 beim Amtsgericht einen A ntrag, die sofortige Rückführung und den Verbleib der Pflegekinder in ihrem Haushalt einstweilen anzuordnen. Nach Hinweis des Ger ichts, wonach der A n- trag gegen die sorgeberechtigten E ltern zu richten sei, nahm die Antragstellerin im Termin vom 8. November 2013 ihren Antrag zurück und kündigte die Einle i- tung eines Hauptsacheverfahrens an. Am 21. Februar 2014 stellte die Staatsanwal tschaft das gegen die A n- tragstellerin eingeleitete Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Mit einstweiliger Anordnung vom 26. März 2014 und Beschluss vom 9. Mai 2014 wurde der M utter das Sorgerecht für die beiden Kinder entzogen und das Jugendam t als Vormund best ellt. Am 10. April 2014 hat die Antragstellerin beantragt, anzuordnen, dass die Kinder Al. und An. in ihren Haushalt zurück ge führ t werd en und dort verble i- ben . Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. § 1632 Abs. 4 BGB sei nicht ei nschlägig, da keine Rückführung in die Ursprungsfamilie aus der Pfleg e- familie erfolg en solle. Ebenso wenig erforderten §§ 1666, 1666 a BGB eine Rückführung der Kinder in den Haushalt der Antragstellerin, weil ihr dortiger Verbleib nicht geboten sei ; vielme hr könne eine Gefährdung der Kinder nicht ausgeschlossen werden. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der A n- trags t e ll erin zurückgewiesen , soweit sich die amtsgerichtliche Entscheidung auf § 1632 Abs. 4 BGB gründet; im Übrigen hat es sie verworfen. G ege n die Z u- 3 4 5 - 4 - rückweisung der Beschwerde als unbegründet wendet sich die Antragstellerin mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Antrag der A ntragstellerin auf Rückführung der Kinder nach § 1632 Abs. 4 BGB sei unbegründet. § 1632 Abs. 4 BGB könne zwar grundsätzlich auch dem Herausgabeve r- langen eines Vormundes, eines zur Ausübung des Aufenthaltsbestimmung s- rechts bestellten Pflegers oder eines sonstigen gesetzlichen Vertreters entg e- gengehalten werden. Eine Rückführung der Kinder nach dieser Norm scheitere im vorliegenden Fall aber daran, dass es an dem erforderlichen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zwischen der Herausnahme der Kinder aus d em Haushalt der Antragstellerin und der Einleitung des vorliegenden Hauptsach e- verfahrens feh le. Zwar könne der Erlass der Verbleibensanordnung mit der Anordnung e i- ner Rückführung des Kindes zu den Pflegeltern verbunden werden. Dies gelte aber nur, wenn die Beendigung des Aufenthalts des Kindes bei den Pflegee l- tern in einem unmittelbaren, insbesondere zeitlichen Zusammenhang mit dem Verfahren über die Verbleibensanordnung stehe. 6 7 8 9 10 - 5 - Sei das Kind dagegen bereits längere Zeit vor Einleitung eines Verfa h- rens nach § 1632 Abs. 4 BGB von der Pflegeperson getrennt worden und fehle es insoweit an einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zwischen der Trennung und dem Antrag der Pflegeperson, k äme eine Anordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB einem Herausgabeanspruch der Pflegeperson gleich, der nach dem Wortlaut und dem Schutzzweck der Vorschrift nicht bestehe. § 1632 Abs. 4 BGB solle allein eine Herausnahme zur Unzeit abwehren. Dieser Schutzzweck der Norm könne nicht mehr erreicht werden, wenn das Pflegekind die ihm ver traute Umgebung bereits seit längerer Zeit verlassen ha be und es sich inzwischen in einer neuen gefestigten Lebenssituation befinde. Das am 4. November 2013 von der Antragstellerin eingeleitete einstwe i- lige Anordnungsverfahren auf Rückführung der Kinder habe diese nicht durc h- geführt. Sie habe nach Erörterung der Sache ihren Antrag zurückgenommen und angekündigt, die Angelegenheit in einem Hauptsacheverfahren zu verfo l- gen. Ein solches habe sie zeitnah zu der Herausnahme der Kinder nicht eing e- leitet. Bei E ingang des Hauptsacheantrags am 10. April 2014 habe eine He r- ausnahme zur Unzeit und eine damit verbundene Kindeswohlgefährdung fünf Monate nach Inobhutnahme der Kinder nicht mehr verhindert werden können. Die Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Antragstellerin sei bei Ei n- leitung des vorliegenden Verfahrens in jeder Hinsicht abgeschlossen gewesen. De m Grundrecht der Pflegefamilie aus Art. 6 Abs. 1 GG werde im Ra h- men des § 1632 Abs. 4 BGB dadurch Rechnung getragen, dass einem Herau s- nahmeverlang en bzw. einer tatsächlichen Herausnahme zeitnah mit einem e i- genen Antrag auf Verbleiben des Kindes begegnet werden könne. Die Gewäh r- leistung des Art. 6 Abs. 1 GG erfordere nicht, dass die Pflegeperson unabhä n- gig von der Beendigung des Pflegeverhältnisses u nbefristet eine Herausnahme beanspruchen könne. 11 12 13 - 6 - II. Das hält rechtlicher Überprüfung stand. Zutreffend führt das Oberlandesgericht aus, dass die Pflegeeltern nach § 1632 Abs. 4 BGB eine Rückführung de s Pflegekinde s nur dann beanspruchen können, wenn die Beendigung des Aufenthalts des Kindes bei ihnen in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Verfahren über die Verble i- bensanordnung steht (ebenso BayObLG FamRZ 1997, 223, 224; OLG Hamm NJW 1985, 3029, 3030; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1501 ; a A A G Neuss B e- schluss vom 13. Juli 2009 - 48 F 204/09 - juris Rn. 11 ; wohl auch OLG Frankfurt FamRZ 1983, 1164, 1165 ). 1. Dies ergibt sich aus der Auslegung der Norm. a) Gemäß § 1632 Abs. 4 BGB kann das Familiengericht wenn die E l- tern das Kind von d er Pflegeperson wegnehmen wollen von Amts wegen oder auf Antrag der Pflegeperson anordnen, dass das Kind, das seit längerer Zeit in der Familienpflege lebt, bei der Pflegeperson verbleibt, wenn und solange das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet würd e. aa) Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich , dass § 1632 Abs. 4 BGB einen Verbleib des Kindes , also einen der Sache nach ununterbrochenen Aufenthalt bei den Pflegeeltern er fasst. Dem steht nicht entgegen, dass die Vorschrift auch die Anordnung einer Rückführung des Kindes zu seinen Pflegeeltern ermöglicht , wenn die Beend i- gung des Aufenthalts des Kindes bei der Pflegeperson in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Verfahren über die Verbleibensanordnung steht (vgl. etwa BayObLG FamRZ 199 7, 223, 224 ). Denn eine in unmittelbare m zeitlichen Zusammenhang erfolgte und damit bezogen auf die Antragstellung 14 15 16 17 18 19 - 7 - nach § 1632 Abs. 4 BGB nur kurzfristig e bzw. vorübergehende Herausnahme des Kindes stellt dessen Verbleib bei den Pfleg e eltern vorausgesetz t der A n- trag hat auch in der Sache Erfolg nicht in Frage. bb) Dass d ie Herausgabe des Kindes in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Einleitung des Verfahrens nach § 1632 Abs. 4 BGB stehen muss, folgt ebenfalls aus einer teleologischen Auslegung der Norm. D as Gesetz will das Kind vor einer Herausnahme aus einer Pflegefamilie zur Unzeit schützen (BT - Drucks. 8/2788 S. 40, 52). Ein zwischen Kind und Pflegeeltern seit längerer Zeit bestehendes Familienpflegeverhältnis soll nicht zum Schaden des Kindes zerstört werden (BVerfG FamRZ 1989, 31 , 32; Senatsbeschluss BGHZ 200, 86 = FamRZ 2014, 543 Rn. 21) . Ist hingegen die Herausnahme des Kindes aus dem Haushalt der Pflegefamilie in dem Sinne abgeschlossen, dass der Lebensmittelpunkt des Kindes nunm ehr an anderer Stelle eingerichtet ist, lässt sich die Herausnahme zur Unzeit nicht mehr durch Maßnahmen nach § 1632 Abs. 4 BGB abwenden. cc) Einer extensiven Auslegung des § 1632 Abs. 4 BGB steh en zudem systematische Erwägungen entgegen. Die Herausgabe des Kindes wird in § 1632 Abs. 1 BGB geregelt . Absatz 4 enthält demgegenüber keinen Herau s- gabeanspruch, sondern stellt letztlich eine Einwendung gegen die verlangte Kindesherausgabe dar . Als verfahrensrechtliche Sonderregelung und zugleich milderes Mittel zu § 1666 BGB soll sie eine Entziehung oder Einschränkung des Sorgerechts entbehrlich machen , wenn die sorgeberechtigten Eltern das Kind gemäß § 1632 Abs. 1 BGB unter Gefährdung des Kindeswohls von den Pfleg e- eltern herausverlangen (BayObLG FamRZ 1997, 223 , 224; OLG Karlsruhe Fa mRZ 2005, 1501 f. ; vgl. auch Se natsbeschluss BGHZ 200, 86 = FamRZ 2014, 543 Rn. 21 ). 20 21 - 8 - Hielte man von § 1632 Abs. 4 BGB einen Herausgabeanspruch der Pfl e- geeltern auch für de n Fall er fass t , in de m wie hier bereits ein neuer Aufen t- haltsort des Kindes eingerichtet ist, so würde man den Pflegeeltern einen für sie in § 1632 Abs. 1 BGB gerade nicht vorg e seh e nen Herausgabeanspruch zubilligen. Dies wäre jedoch mit Blick auf § 1632 BGB systemwidrig. dd) Das gefundene Auslegungserge bnis bedarf auch keiner Korrektur in Form einer verfassungskonformen Auslegung. (1) Zwar weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass sich die Pflegefamilie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich auf Art. 6 Abs . 1 und Abs. 3 GG berufen kann (siehe etwa BVerfG FamRZ 1999, 14 17 , 1418; vgl. auch Senatsbeschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 FamRZ 2007, 1969 Rn. 31 ). Diesem Schutz trägt § 1632 Abs. 4 BGB indessen wie das Oberlandesgericht zu Recht ausge führt hat hinreichend Rechnung. Denn damit wird beim Vorliegen der materiellen V o- raussetzungen gewährleistet, dass das Kind in seiner Pflegefamilie verbleiben kann, vor allem wenn die Pflegeeltern das Kind etwa während einer jahrelangen Dauerpflege betre ut haben oder andere ins Gewicht fallende Umstände von Verfassungs wegen eine Auflösung der Pflegefamilie mit der damit verbund e- nen Trennung des Pflegekindes von den Pflegeeltern verbieten (vgl. BVerfG FamRZ 1989, 31 , 3 3 ). Wegen der im Übrigen aber schwäch eren Ausgestaltung von Pflegekindschaftsverhältnissen, die institutionell auf Zeit angelegt sind, b e- darf es von Verfassungs wegen eines gesonderten Herausgabeanspruchs der Pflegeeltern nicht ; b ei der Einführung des § 1632 Abs. 4 BGB sollte weniger die Stel lung der Pflegeeltern gestärkt , als vielmehr dem Wohl des Kindes entspr o- chen werden ( BVerfG FamRZ 1989, 31 , 32; Senatsbeschluss vom 26. Septem - ber 2007 - XII ZB 229/06 FamRZ 2007, 1969 Rn. 33 ) . 22 23 24 - 9 - (2) Ob etwas anderes gelten muss, wenn das Pflegekind sel bst B e- schwerde einlegt, kann hier dahinstehen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 12. Okto - ber 1988 (BVerfG FamRZ 1989, 31) bei der Prüfung der Beeinträchtigung von Grundrechten der Pflegeeltern einerseits und des Pflegekind es a ndererseits allerdings unterschiedliche Maßstäbe a ufgestellt . Während es in dem von ihm entschiedenen Fall bei den Pflegeeltern eine Verletzung ihrer eigenen Grun d- rechtsposition aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 GG verneint (BVerfG FamRZ 19 89, 31, 32 f.) , hat e s bei dem Pflegekind eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 bejaht ( BVerfG FamRZ 1989, 31 , 33 ). b) Gemessen hieran ist es nicht zu beanstanden, dass das Oberlande s- gericht bezogen auf den über fünf Monate nach Herausnahme de r Pflegekinder gestellten Antrag nach § 1632 Abs. 4 BGB einen unmittelbaren zeitlichen Z u- sammenhang verneint und deshalb auch nicht in eine weiter e Prüfung in der Sache eingetreten ist . aa) Dabei ist d as Oberlandesgericht zu Recht davon ausgegangen, der Anwendung des § 1632 Abs. 4 BGB stehe nicht entgegen, dass sich der Antrag nunmehr, nachdem der Mutter das Sorgerecht entzogen worden ist, der Sache nach gegen das Jugendamt als Vormund richte. Nach zutreffender Auffassung ist § 1632 Abs. 4 BGB auch anwen dbar, wenn nicht die Eltern, sondern ein Vormund oder ein Pfleger die Herausgabe des Kindes verlangen (s . etwa OLG Hamm NJW 1985, 3029, 3030). bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ändert der U m- stand, dass die Antragstellerin in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Inobhutnahme der Kinder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Ve r- 25 26 27 28 29 - 10 - bleibensanordnung gestellt, diesen aber nach Hinweis des Amtsgerichts z u- rückgenommen hat , an der vorstehenden Bewertung nichts . Zwar gebietet es der Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 GG, dass sich das Gericht nicht widersprüchlich verhalten und insbesondere nicht aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fe h- lern oder Versäumnissen Verfahrensnachteile für eine Partei ablei ten darf (MünchKomm - ZPO/Rauscher 5. Aufl. Einleitung Rn. 255 mwN). Ob dieser G e- danke überhaupt dazu führen könnte, den An wendungsbereich des § 1632 Abs. 4 BGB zugunsten der Pflegeeltern zu erweitern, kann hier dahinstehen. Denn die von der Rechtsbeschwerde gerügten Verstöße liegen nicht vor. (1) Der Hinweis des Amtsgerichts, wonach der Antrag " gegen die " so r- ge berechtigten Eltern zu richten sei , mag missverständlich formuliert gewesen sein, meint in der Sache aber nichts anderes, als dass die Eltern an de m Ve r- fahren auf Rückführung bzw. Anordnung des Verbleibs zu beteiligen sind . Di e- ser Hinweis war jedenfalls seinerzeit auch zutreffend , weil der M utter das So r- gerecht erst mit Beschluss vom 26. März 2014 entzogen worden ist , so dass sie zum Zeitpunkt des Hi nweises am 8. November 2013 noch Sorgerechtsinhaberin war. Zwar führt der Umstand, dass die Antragstellerin die E ltern in ihrer A n- tragsschrift nicht aufgeführt hat, nicht zwingend zur Unzulässigkeit ihres A n- trags. Bei dem von der Antragstellerin eingele iteten Verfahren auf Erteilung e i- ner Verbleibensanordnung handelt es sich vielmehr um ein Amtsverfahren, so dass das Familiengericht von Amts wegen gehalten war , die gesetzlich vorg e- sehenen Personen gemäß § 7 FamFG an dem Verfahren zu beteiligen. Jedoch ergibt sich weder aus der angefochtenen Entscheidung noch aus der Begründung der Rechtsbeschwerde, dass das Amtsgericht in Aussicht g e- 30 31 32 33 - 11 - stellt h a tte, den Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Im Übrigen würde die Rücknahme des Antrags im Eilverfahren nicht auf eine m vermeintlich unzutre f- fenden Hinweis beruhen. Denn der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, die im Übrigen selbst Rechtsanwältin ist, blieb es unbenommen, an ihrem Antrag fes t- zuhalten und auf eine Beteiligung der Mutter zu bestehen oder aber un verzü g- lich wie von ihr angekündigt das H auptsacheverfahren einzuleiten. (2) Soweit sich die Rechtsbeschwerde darauf beruft, dass der Hinweis des Amtsgerichts auch fehlende Erfolgsaussichten zum Gegenstand gehabt habe, weil sich die Antragstellerin n icht hinreichend von ihrem Ehemann dista n- ziert habe, ergibt sich dies nicht aus dem Protokoll. Zudem zeigt die Rechtsb e- schwerde nicht auf, dass ein solcher Hinweis unzutreffend gewesen wäre. cc) Soweit die Antragstellerin schließlich darauf hinweist, da ss sie den Hauptsacheantrag erst habe stellen wollen, nachdem das gegen sie geführte Ermittlungsverfahren am 21. Februar 2014 gemäß § 170 Abs. 2 StPO ei n- gestellt worden sei, ist auch diese r Einwand nicht geeignet, den Anwendung s- bereich des § 1632 Abs. 4 BGB zugunsten der Pflegeeltern in zeitlicher Hinsicht zu erweitern . 34 35 - 12 - 2. Da bereits im Zeitpunkt der Antragstellung der erforderliche zeitliche Zusammenhang mit der Herausnahme der Pflegekinder fehlte, kann die Frage dahinstehen, wie zu verfahren wäre , wenn der Antrag zwar zeitnah gestellt worden, der erforderliche unmittelbare zeitliche Zusammenhang zur Herau s- nahme aber im Zeitpunkt der über den Antrag zu treffenden Entscheidung nicht mehr gegeben wäre . Dose Schilling Nedden - Boeger Botur Krüger Vorinstanzen: AG Iserlohn, Entscheidung vom 23.09.2014 - 132 F 37/14 - OLG Hamm, Entscheidung vom 03.07.2015 - II - 5 UF 198/14 - 36
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