BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 33/05 vom 21. Dezember 2005 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247247 114, 520 Abs. 3 Ein mit "Berufungsbegr374ndung" 374berschriebener Schriftsatz gen374gt den Anfor-derungen des 247 520 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 ZPO regelm344337ig auch dann, wenn darin "zun344chst" Prozesskostenhilfe beantragt und der Berufungs-antrag mit den Worten "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, 205" angek374ndigt wird. ZPO 247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 2 Nr. 2 Zur Zul344ssigkeit und Begr374ndetheit einer Rechtsbeschwerde gegen einen Be-schluss, mit dem das Berufungsgericht den (hilfsweise) gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist we-gen Anwaltsverschuldens zur374ckgewiesen und sich die Verwerfung der Beru-fung vorbehalten hat, wenn diese Frist in Wirklichkeit nicht vers344umt ist. ZPO 247247 238 Abs. 4, 97, 91 Abs. 1, 92 Zur Entscheidung 374ber die Kosten der Rechtsbeschwerde in einem solchen Fall. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2005 - XII ZB 33/05 - OLG D374sseldorf AG M366nchengladbach - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Fuchs und die Richterin Dr. V351zina beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 5. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 19. November 2004 aufgehoben. Der Antrag der Beklagten, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Frist zur Berufungsbegr374ndung und der Wiedereinsetzung zu gew344hren, ist gegenstandslos. Von der Erhebung von Gerichtskosten f374r das Rechtsbeschwer-deverfahren wird abgesehen (247 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Die Entscheidung 374ber die 374brigen Kosten der Rechtsbeschwerde bleibt der Endentscheidung des Berufungsgerichts vorbehalten. Beschwerdewert: 16.689 200 Gr374nde: I. Die Beklagten sind die T366chter des Kl344gers. Dieser war durch Vers344um-nisurteil des Amtsgerichts vom 22. November 1994 verurteilt worden, ihnen r374ckst344ndigen und laufenden Unterhalt zu zahlen. 1 - 3 - Der Vollstreckungsabwehrklage des Kl344gers, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil wegen der f374r den Zeitraum vom 22. November 1994 bis 2. M344rz 1997 titulierten Anspr374che in H366he von 32.640 DM f374r unzul344ssig zu erkl344ren, gab das Amtsgericht statt und wies die auf Zahlung weiteren Unter-halts gerichtete Widerklage der Beklagten ab. 2 3 Gegen dieses ihnen am 2. April 2004 zugestellte Urteil legten die Beklag-ten am 30. April 2004 Berufung ein. Am letzten Tag der auf ihren Antrag bis zum 1. Juli 2004 verl344ngerten Berufungsbegr374ndungsfrist reichte der Prozess-bevollm344chtigte der Beklagten einen mit "Berufungsbegr374ndung" 374berschriebe-nen Schriftsatz ein, in dem es eingangs hei337t: "stelle ich hiermit zun344chst Prozesskostenhilfeantrag205" und sodann: "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, das Urteil des Amtsgerichts 205 betreffend die ausgeurteilte Klageforde-rung aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen." In dem folgenden, mit "Begr374ndung" 374berschriebenen Abschnitt, der sich in tats344chlicher und rechtlicher Hinsicht mit dem angefochtenen Urteil ausei-nandersetzt, hei337t es auf Seite 7: 4 "Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden." 5 Mit Beschluss vom 24. September 2004, den Beklagten zugestellt am 6. Oktober 2004, bewilligte das Berufungsgericht die begehrte Prozesskosten-hilfe. 6 - 4 - Auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 10. November 2004, bislang liege weder ein Antrag auf Wiedereinsetzung noch eine - unbedingte - Beru-fungsbegr374ndung nebst Berufungsantrag vor, beantragten die Beklagten vor-sorglich, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Frist zur Berufungsbegr374ndung sowie der Wiedereinsetzungsfrist zu gew344h-ren. 7 Diesen Antrag wies das Gericht mit Beschluss vom 19. November 2004 zur374ck und behielt sich vor, die Berufung der Beklagten demn344chst als unzu-l344ssig zu verwerfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten. 8 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO statthaft (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 155, 21, 22) und zul344ssig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdege-richts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (vgl. BGHZ 151, 221, 227 f.). Sie ist auch begr374ndet, weil das Berufungsgericht die Anforderungen an eine zul344ssige Berufungsbegr374ndung 374berspannt hat. 9 1. Die Beklagten haben die Frist zur Begr374ndung ihrer Berufung gewahrt, so dass sich die Frage der Wiedereinsetzung und auch der Wahrung der Wie-dereinsetzungsfrist nicht stellt. 10 Der hier innerhalb verl344ngerter Begr374ndungsfrist eingegangene, ein-gangs als "Berufungsbegr374ndung" (und nicht etwa als Entwurf einer solchen) 11 - 5 - bezeichnete und von einem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschriebene Schriftsatz gen374gt den Anforderungen des 247 520 Abs. 3 ZPO. 12 a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nicht nur eine bedingt eingelegte Berufung unzul344ssig ist, sondern auch eine unbedingt eingelegte Berufung, wenn innerhalb der Begr374ndungsfrist nur ein Schriftsatz eingeht, dem nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen ist, ob er zur Begr374ndung der Berufung bestimmt ist. Das ist auch dann der Fall, wenn von einer Bedingung abh344ngig gemacht wird, ob er als Berufungsbegr374ndung gelten soll. Wird ein Rechtsmittel oder seine Begr374ndung zul344ssigerweise mit einem Antrag auf Prozesskostenhilfe verbunden, muss der Rechtsmittelf374hrer zwar alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (k374nftige) Prozess-handlung nur ank374ndigen und sie von der Gew344hrung von Prozesskostenhilfe abh344ngig machen (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 55/86 - FamRZ 1986, 1987). Sind aber - wie hier - die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegr374ndungsschrift erf374llt, kommt die Deutung, dass der Schrift-satz nicht als unbedingte Berufungsbegr374ndung bestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumst344nden mit einer jeden vern374nftigen Zweifel ausschlie337enden Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschl374sse vom 10. Januar 1990 - XII ZB 134/89 - FamRZ 1990, 995 und vom 20. Juli 2005 - XII ZB 31/05 - FamRZ 2005, 1537). Mit R374cksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer be-dingten und damit unzul344ssigen Berufungsbegr374ndung ist f374r die Annahme ei-ner derartigen Bedingung eine ausdr374ckliche zweifelsfreie Erkl344rung erforder-lich, die beispielsweise darin gesehen werden kann, dass der Schriftsatz als "Entwurf einer Berufungsbegr374ndung" oder als "Begr374ndung zun344chst nur des Prozesskostenhilfegesuchs" bezeichnet wird, von einer "beabsichtigten Beru-fungsbegr374ndung" die Rede ist oder angek374ndigt wird, dass die Berufung "nach 13 - 6 - Gew344hrung der Prozesskostenhilfe" begr374ndet werde (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554 m.N.). 14 Demgegen374ber ist dem hier zu beurteilenden Schriftsatz eine solche ein-deutige, jeden vern374nftigen Zweifel ausschlie337ende Bedingung nicht zu ent-nehmen. Er ist im Gegenteil mit "Berufungsbegr374ndung" 374berschrieben und enth344lt auch im Folgenden keine Einschr344nkung dahin, dass er entgegen dieser 334berschrift nicht oder noch nicht oder nur unter einer bestimmten Bedingung als solche gelten solle. Die Wendung "Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden" bezieht sich ersichtlich nicht nur auf den gestellten Prozesskos-tenhilfeantrag, sondern l344sst im Gegenteil erkennen, dass die Beklagten eine Entscheidung in der Sache erstreben und die prozessualen Voraussetzungen hierf374r als erf374llt ansehen. Zu einer gegenteiligen Auslegung des Schriftsatzes besteht auch schon deshalb kein Anlass, weil bei einer bereits eingelegten Berufung keine plausib-len Gr374nde ersichtlich sind, die den Prozessbevollm344chtigten h344tten bewegen k366nnen, einen den Anforderungen an eine Berufungsbegr374ndung gen374genden Schriftsatz nicht als solche einzureichen. F374r die Frage, ob neben einem Antrag auf Prozesskostenhilfe zugleich auch schon das Rechtsmittel eingelegt werden soll oder nicht, m366gen zwar regelm344337ig Kostengesichtspunkte eine Rolle spie-len. Ist das Rechtsmittel bereits eingelegt, er374brigen sich derartige 334berlegun-gen regelm344337ig. Im hier vorliegenden Fall w374rden Kostengesichtspunkte sogar - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen dessen Auslegung sprechen. Denn bei Einlegung der Berufung der Beklagten entsprach der Streitwert deren erstinstanzlicher Beschwer (einschlie337lich der Abweisung ihrer Widerklage). Dabei w344re es bei der notwendigen Verwerfung der Berufung geblieben, wenn der hier zu beurteilende Schriftsatz nicht dazu bestimmt gewe-sen w344re, die Berufung zu begr374nden und den Umfang der Anfechtung zu 15 - 7 - kennzeichnen. Allein als Berufungsbegr374ndung konnte dieser Schriftsatz dem-gegen374ber infolge des eingeschr344nkten Berufungsantrages, mit dem die Ab-weisung der Widerklage hingenommen wurde, zu einem geringeren Streitwert und damit zu geringeren Kosten f374hren. 16 Jedenfalls ist vern374nftigerweise nicht davon auszugehen, dass eine Par-tei Prozesskostenhilfe f374r eine bereits eingelegte Berufung begehrt, zugleich aber die mit der Vers344umung einer Rechtsmittelbegr374ndungsfrist verbundenen Nachteile in Kauf nehmen will. Vielmehr ist im Zweifel anzunehmen, dass ein inhaltlich den Anforderungen an eine Berufungsbegr374ndung gen374gender Schriftsatz auch als Berufungsbegr374ndung dienen soll, wenn eine solche erfor-derlich und nicht ein anderer Wille des Rechtsmittelf374hrers erkennbar ist (vgl. zur Berufungsschrift Senatsbeschl374sse vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554 und vom 20. Juli 2005 aaO). b) Dem steht - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - insbe-sondere nicht entgegen, dass in diesem Schriftsatz "zun344chst" Prozesskosten-hilfe beantragt und der - eingeschr344nkte - Berufungsantrag mit den Worten "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen" eingeleitet wird. 17 aa) Selbst wenn darin mit dem Berufungsgericht ein bedingter Beru-fungsantrag zu sehen w344re, k366nnte zumindest in Zweifel gezogen werden, ob eine Berufungsbegr374ndung allein wegen eines solchen Antrages nicht den An-forderungen des 247 520 Abs. 3 ZPO gen374gt. Denn diese Vorschrift regelt nur, auch soweit sie einen Berufungsantrag verlangt, die formellen Anforderungen an die Berufungsbegr374ndungsschrift. Deshalb erscheint fraglich, ob dieser An-trag auch schon bei Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist einen in jeder Hin-sicht zul344ssigen Inhalt haben muss. Ob eine Berufung mit einem von der Ge- 18 - 8 - w344hrung von Prozesskostenhilfe abh344ngig gemachten Berufungsantrag auch dann zul344ssig ist, wenn diese Bedingung erst nach Ablauf der Frist eintritt oder fallen gelassen wird, ist daher nicht unumstritten (unzul344ssig: OLG Karlsruhe OLGR 1986, 197, 200; zul344ssig: Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 64. Aufl. 247 520 Rdn. 18). 19 bb) Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da der hier gestellte Beru-fungsantrag nicht unter der Bedingung der Gew344hrung von Prozesskostenhilfe stand. Die dem Wortlaut des Berufungsantrags vorausgestellte Wendung "wer-de ich beantragen, 205" ist eine 374bliche, regelm344337ig nicht beanstandete und nicht zu beanstandende Formulierung, mit der der Umfang des Berufungsbegehrens gekennzeichnet und zugleich angek374ndigt wird, welcher Antrag demn344chst in der m374ndlichen Berufungsverhandlung verlesen werden soll. Auch f374r die Wen-dung "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, 205", gilt grunds344tzlich nichts anderes, und zwar auch dann nicht, wenn - wie hier - im gleichen Schriftsatz "zun344chst" Prozesskostenhilfe begehrt wird. 20 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem n344mlich nicht zu entnehmen, dass zun344chst "nur" Prozesskostenhilfe begehrt werde und die An-fechtung des erstinstanzlichen Urteils oder deren Umfang in der Schwebe gehalten werden solle. Vielmehr ist diese temporale Staffelung (zun344chst / nach Bewilligung) mangels konkreter entgegenstehender Anhaltspunkte nicht im Sin-ne einer Bedingung zu verstehen, sondern als Ausdruck des legitimen Wun-sches, 374ber die Bewilligung von Prozesskostenhilfe m366ge vorab entschieden werden, gegebenenfalls verbunden mit der - unsch344dlichen - Ank374ndigung, die weitere Durchf374hrung des Rechtsmittels solle vom Umfang der Bewilligung ab-h344ngig gemacht werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554), 21 - 9 - oder der Anwalt beabsichtige, erst nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe aufzutreten und den Antrag zu verlesen. 22 Unerheblich ist jedenfalls, ob der hier zu beurteilende Schriftsatz etwa dahin auszulegen ist, dass lediglich die genaue Formulierung des Berufungsan-trages (unter Ber374cksichtigung sich aus der Prozesskostenbewilligung gegebe-nenfalls ergebender Bedenken oder Anregungen) vorbehalten bleiben sollte, oder ob es zwar bei der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils verbleiben solle, soweit dem Ab344nderungsbegehren des Kl344gers entsprochen wurde, die Beklagten sich aber vorbehalten, bei nur eingeschr344nkter Bewilligung der Pro-zesskostenhilfe den Berufungsantrag in der m374ndlichen Verhandlung nur noch im Umfang der Prozesskostenhilfebewilligung zu stellen. Beides st374nde der Zu-l344ssigkeit der Berufung n344mlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1975 aaO S. 2014 unter 2 a). 2. Der Rechtsbeschwerde war der Erfolg auch nicht etwa deshalb zu ver-sagen, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts, Wiedereinsetzung nicht zu gew344hren, als im Ergebnis richtig und nur in der Begr374ndung falsch anzuse-hen w344re. Eine Wiedereinsetzung in eine nicht vers344umte Frist sieht das Gesetz nicht vor und kann daher auch nicht gew344hrt werden. 23 Ein gleichwohl - auch hilfsweise - gestellter Wiedereinsetzungsantrag ist dann gegenstandslos (Senatsbeschluss vom 15. Februar 1995 - XII ZB 7/95 - NJW 1995, 2112, 2113). 24 Deswegen ist ein Beschluss, der einen solchen Antrag zur374ckweist, auch ohne zugleich das Rechtsmittel zu verwerfen, auf die Rechtsbeschwerde hier-gegen zur Klarstellung aufzuheben. Denn das Berufungsgericht h344tte diesen Antrag als gegenstandslos behandeln m374ssen, statt ihn wegen Anwaltsver- 25 - 10 - schuldens als unbegr374ndet zur374ckzuweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Juli 2004 - XII ZB 50/04 - unver366ffentlicht). 26 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Prozessbevollm344chtigte einer Partei, der in erster Linie die Auffassung vertritt, die Rechtsmittel- oder Rechts-mittelbegr374ndungsfrist gewahrt zu haben, aus anwaltlicher Vorsorge gezwun-gen ist, gegen einen derartigen Beschluss Rechtsbeschwerde einzulegen. Ihm ist nicht zuzumuten, die angek374ndigte gesonderte Verwerfung des Rechtsmit-tels abzuwarten und erst dagegen Rechtsmittel einzulegen, weil dieses dann nicht mehr hilfsweise auch auf Wiedereinsetzungsgr374nde gest374tzt werden kann (vgl. Z366ller/Gummer/He337ler ZPO 25. Aufl. 247 522 Rdn. 16 m.N.). 3. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind gem344337 247 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Entscheidung des Berufungsgerichts nicht angefallen w344ren. 27 Die Entscheidung 374ber die 374brigen Kosten der Rechtsbeschwerde ist der Endentscheidung des Berufungsgerichts in der Hauptsache vorzubehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99 - NJW 2000, 3284, 3286) und wird an deren Ergebnis auszurichten sein. 28 Diese Kosten unabh344ngig vom Erfolg in der Hauptsache den Beklagten aufzuerlegen w344re nicht gerechtfertigt. Denn ihre Rechtsbeschwerde hat Erfolg, und eine unmittelbare Anwendung des 247 238 Abs. 4 ZPO, demzufolge die Kos-ten der Wiedereinsetzung dem Antragsteller zur Last fallen, kommt hier nicht in Betracht, da es einer Wiedereinsetzung nicht bedurfte. Auch eine entsprechen-de Anwendung ist nicht gerechtfertigt, da diese Vorschrift - wie auch 247 344 ZPO - ihren Grund in der S344umnis der Partei hat, hier aber keine Frist vers344umt wurde. Umgekehrt gilt dies auch zugunsten des Kl344gers. Denn er hat der bean-tragten Wiedereinsetzung nicht widersprochen und sich der Rechtsbeschwerde 29 - 11 - nicht widersetzt. Aus 247 238 Abs. 4, 2. Halbs. ZPO ist die Wertung des Gesetzes ersichtlich, dass die Kosten einer Entscheidung 374ber die Frage der Wiederein-setzung nur dann (unabh344ngig vom Ausgang der Hauptsache) dem Gegner des Antragstellers aufzuerlegen sind, wenn und soweit er sie durch unbegr374ndeten Widerspruch gegen die Wiedereinsetzung verursacht hat. Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs V351zina Vorinstanzen: AG M366nchengladbach, Entscheidung vom 26.03.2004 - 30 F 156/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.11.2004 - II-5 UF 115/04 -
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