BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 33/09 vom 15. Juni 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 47, 321a Ein Ablehnungsgesuch ist nicht erledigt, solange eine zul344ssige Anh366rungsr374ge ge-gen seine Zur374ckweisung nicht beschieden ist. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 14. August 2009 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahren betr344gt 718.663,17 200. Gr374nde: I. Der Kl344ger, ein Rechtsanwalt, nimmt die beklagte Sparkasse auf Neube-rechnung mehrerer Girokonten, auf Auskunft 374ber Kontobewegungen und auf Herausgabe verschiedener Grundschuldbestellungsurkunden in Anspruch. Fer-ner begehrt er, die Zwangsvollstreckung aus den Grundschuldbestellungsur-kunden f374r unzul344ssig zu erkl344ren. Das Landgericht hat seine Klage abgewie-sen. Das Oberlandesgericht hat seine Berufung gem344337 247 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur374ckgewiesen. Hiergegen hat der Kl344ger eine Anh366rungsr374ge erhoben. Au337erdem hat er die Richter, die an der Zur374ckweisung der Berufung mitgewirkt haben, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Oberlandesgericht hat dieses Ablehnungsgesuch durch die zur Vertretung der abgelehnten Richter berufenen Richter mit Beschluss vom 18. M344rz 2009 zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Der Kl344ger hat gegen den Beschluss vom 1 - 3 - 18. M344rz 2009 eine Anh366rungsr374ge erhoben und die Richter, die an diesem Beschluss mitgewirkt haben, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Oberlandesgericht hat dieses Ablehnungsgesuch durch die weiter zur Ver-tretung berufenen Richter mit Beschluss vom 14. August 2009 zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. II. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig, aber unbegr374ndet. 2 1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO nur beschr344nkt auf die Frage seiner ordnungsgem344-337en Besetzung zugelassen. 3 a) Die Rechtsbeschwerde wird im Tenor der angefochtenen Entschei-dung nach Ma337gabe der Gr374nde zugelassen. In den Gr374nden f374hrt das Ober-landesgericht aus, im Zusammenhang mit den vom Kl344ger geltend gemachten Ablehnungsgr374nden l344gen keine Rechtsfragen vor, die grunds344tzliche Bedeu-tung h344tten oder deren Kl344rung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei. Etwas anderes gelte f374r die f374r die Beurteilung der Zust344ndigkeit der zur Entscheidung berufenen Richter ma337gebliche Frage, ob ein Richter nach der mit einem f366rmlichen Rechtsmittel nicht mehr anfechtbaren Zur374ckweisung eines Ablehnungsgesuchs gegen ihn durch die fristgerechte Einlegung einer Anh366rungsr374ge gegen die Zur374ckwei-sung des Ablehnungsgesuchs gem344337 247 47 Abs. 1 ZPO am weiteren T344tigwer-den gehindert sei. Zwar sei unklar, ob die Zulassung der Rechtsbeschwerde 374berhaupt und gegebenenfalls auf die angesprochenen Rechtsfragen oder die Frage der Zust344ndigkeit der berufenen Richter beschr344nkt werden k366nne. Es 4 - 4 - werde aber davon ausgegangen, dass das Rechtsbeschwerdegericht eine von ihm f374r zul344ssig erachtete Beschr344nkung der Zulassung auch den Gr374nden der Zulassung entnehmen k366nne. 5 Hierin kommt zum Ausdruck, dass das Berufungsgericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde, soweit zul344ssig, auf die f374r die Beurteilung seiner ord-nungsgem344337en Besetzung ma337gebliche Frage, ob ein Richter nach der mit ei-nem f366rmlichen Rechtsmittel nicht mehr anfechtbaren Zur374ckweisung eines Ab-lehnungsgesuches gegen ihn durch die fristgerechte Einlegung einer Anh366-rungsr374ge gegen die Zur374ckweisung des Ablehnungsgesuches gem344337 247 47 Abs. 1 ZPO am weiteren T344tigwerden gehindert sei, beschr344nkt hat. b) Diese Beschr344nkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zul344s-sig. 6 Die Zulassung der Revision kann nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 156/05, WM 2006, 2351, Tz. 5 m.w.N.) auf einen tats344chlich oder recht-lich selbst344ndigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschr344nkt werden, der Gegen-stand eines Teilurteils sein kann. Zul344ssig ist auch die Beschr344nkung auf einen Teil des Streitstoffs, 374ber den durch ein Zwischenurteil gem344337 247 280 ZPO bzw. 247 304 ZPO oder durch einen Beschluss gem344337 247 17a Abs. 3 GVG entschieden werden k366nnte (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786, vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht abge-druckt). Nach diesen Grunds344tzen, die f374r die Beschr344nkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde entsprechend gelten, ist die Zulassung der Rechtsbe-schwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgem344337en Besetzung des Ober- 7 - 5 - landesgerichts beschr344nkt worden. Diese Frage ist ein abgrenzbarer Teil des Streitstoffes, 374ber den das Oberlandesgericht vorab durch Beschluss h344tte ent-scheiden k366nnen (Senat, Beschluss vom 30. Januar 2007 - XI ZB 44/05, juris, Tz. 11; vgl. auch BVerfGE 40, 356 ff.). 8 Auch die Rechtsbeschwerde geht ausdr374cklich davon aus, dass das Oberlandesgericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf die Frage seiner ordnungsgem344337en Besetzung bei der angefochtenen Entscheidung beschr344nkt hat, und greift die Entscheidung nur insoweit an. 2. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 9 a) Das Oberlandesgericht hat seine ordnungsgem344337e Besetzung im We-sentlichen wie folgt begr374ndet: 10 Die Richter, die an der Zur374ckweisung der Berufung mitgewirkt h344tten, seien aufgrund des gegen sie gerichteten Ablehnungsgesuches gem344337 247 47 Abs. 1 ZPO an der Mitwirkung gehindert. Das Ablehnungsgesuch sei zwar durch den Beschluss vom 18. M344rz 2009 rechtskr344ftig zur374ckgewiesen worden. Damit sei aber noch keine Erledigung des Ablehnungsgesuches im Sinne des 247 47 Abs. 1 ZPO eingetreten, weil gegen die Zur374ckweisung des Ablehnungs-gesuches eine Anh366rungsr374ge erhoben worden und deshalb eine Fortf374hrung des Ablehnungsverfahrens denkbar sei. 11 Damit seien nach dem Gesch344ftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts f374r die Entscheidung nach den gem344337 247 47 Abs. 1 ZPO ausgeschlossenen Richtern die mitwirkenden Richter als weitere Vertreter der Mitglieder des 6. Zivilsenats zust344ndig. 12 b) Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung stand, so dass die Rechtsbeschwerde zur374ckzuweisen ist. 13 - 6 - Das Oberlandesgericht war bei der angefochtenen Entscheidung ord-nungsgem344337 besetzt. Ein absoluter Beschwerdegrund gem344337 247 576 Abs. 3, 247 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. 14 15 aa) Gem344337 247 45 Abs. 1 ZPO entscheidet 374ber ein Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angeh366rt, ohne dessen Mitwirkung. Gericht im Sinne dieser Regelung ist der durch seine gesch344ftsplanm344337igen Vertreter er-g344nzte Spruchk366rper (BGH, Beschluss vom 5. M344rz 2001 - I ZR 58/00, BGH-Report 2001, 432, 433; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 45 Rn. 2 m.w.N.). Dass die Richter, die an dem angefochtenen Beschluss mitgewirkt haben, die gesch344ftsplanm344337igen Vertreter der Richter des 6. Zivilsenats sind, hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei und von der Rechtsbeschwerde unangegrif-fen angenommen. bb) Auch die von der Rechtsbeschwerde angegriffene Auffassung des Oberlandesgerichts, die Richter, die an der Zur374ckweisung der Berufung mit-gewirkt h344tten, seien gem344337 247 47 Abs. 1 ZPO an der Mitwirkung an der ange-fochtenen Entscheidung verhindert gewesen, weil gegen die rechtskr344ftige Zu-r374ckweisung der gegen sie gerichteten Ablehnungsgesuche eine Anh366rungsr374-ge erhoben worden sei, h344lt rechtlicher 334berpr374fung stand. 16 Eine Erledigung des Ablehnungsgesuches im Sinne des 247 47 Abs. 1 ZPO ist dem Wortsinn nach erst gegeben, wenn seine Behandlung endg374ltig abgeschlossen ist. Diese Auslegung ist auch zur Sicherung des verfassungs-m344337igen Ranges (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) des Ablehnungsrechts geboten (Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 47 Rn. 1). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist deshalb gekl344rt, dass ein Richter grunds344tzlich nicht vor rechtskr344ftiger Zur374ckweisung eines Ablehnungsgesuches t344tig werden darf (BGH, Beschluss vom 15. Juli 2004 - IX ZB 280/03, ZVI 2004, 753, 754; vgl. 17 - 7 - auch Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 47 Rn. 1 Fn. 3; M374nchKommZPO/ Gehrlein, 3. Aufl., 247 47 Rn. 3, jeweils m.w.N.). Ebenso wird das Ende der War-tepflicht gem344337 247 47 Abs. 1 ZPO durch Einlegung einer zul344ssigen Anh366rungs-r374ge hinausgeschoben (Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 47 Rn. 2). Gegen die Zul344ssigkeit der im vorliegenden Fall erhobenen Anh366rungsr374ge bestehen keine Bedenken (vgl. BVerfG, NJW 2009, 833, 834). Solange diese R374ge nicht beschieden ist, ist die Behandlung des Ablehnungsgesuches nicht endg374ltig abgeschlossen. Die Anh366rungsr374ge hindert zwar nicht den Eintritt der Rechts-kraft. Falls die R374ge sich als begr374ndet erweist, wird die Rechtskraft aber durchbrochen und das Verfahren gem344337 247 321a Abs. 5 ZPO fortgef374hrt (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZR 263/04, NJW 2005, 1432). Dass eine Verfassungsbeschwerde einer Erledigung des Ablehnungsge-suches im Sinne des 247 47 Abs. 1 ZPO nicht entgegensteht (OLG Hamm, NJW-RR 1999, 651; M374nchKommZPO/Gehrlein, 3. Aufl., 247 47 Rn. 3; Musielak/ Heinrich, ZPO, 7. Aufl., 247 47 Rn. 3; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 68. Aufl., 247 47 Rn. 9; Zimmermann, ZPO, 8. Aufl., 247 47 Rn. 1), rechtfertigt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine andere Ent-scheidung. Anders als die Verfassungsbeschwerde ist die Anh366rungsr374ge ein Rechtsbehelf, durch den das Gericht, das die angegriffene Entscheidung getrof-fen hat, von der Bindungswirkung des 247 318 ZPO sowie von der formellen und materiellen Rechtskraft freigestellt wird, wenn die R374ge sich als begr374ndet er-weist (Musielak/Musielak, ZPO, 7. Aufl., 247 321a Rn. 2). In diesem Fall hat die Anh366rungsr374ge gem344337 247 321a Abs. 5 Satz 1 und 3, 247 343 Satz 2 ZPO die Fort-f374hrung des anh344ngigen Verfahrens und, 344hnlich wie ein Einspruch gegen ein Vers344umnisurteil, die Aufhebung der angegriffenen Entscheidung zur Folge. Angesichts dieser M366glichkeit ist die Behandlung des Ablehnungsgesuches vor der Entscheidung 374ber die Anh366rungsr374ge gegen die das Gesuch zur374ckwei-sende Entscheidung noch nicht endg374ltig abgeschlossen. 18 - 8 - cc) Da das Oberlandesgericht seine ordnungsgem344337e Besetzung somit rechtsfehlerfrei angenommen hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Beset-zungsr374ge des Kl344gers nur beachtlich w344re, wenn eine etwaige Gesetzesver-letzung auf objektiver Willk374r beruhte (vgl. BGHZ 126, 63, 71). 19 Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 27.03.2008 - 10 O 5730/07 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 14.08.2009 - 6 U 655/08 -
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