ECLI:DE:BGH:2017:260417BXIIZB33.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 33/17 vom 26 . April 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 329 Abs. 2, 418 Zum Nachweis des fristgerechten Eingangs der Berufungsbegründung entgegen dem gerichtlichen Eingangsstemp el. BGH, Beschluss vom 26. April 2017 - XII ZB 33/17 - LG Weiden i.d. OPf. AG Weiden i.d. OPf. - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26 . April 2017 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der 2 . Zivil kammer des L andgerichts Weiden i. d. Opf. vom 29 . November 2016 aufgehoben . Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung , auch über die Koste n des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Wert: 788 Gründe: I. Die Klägerin verlangt nach Beendigung der nichtehelichen Lebensg e- meinschaft mit dem Beklagten von diesem den hälftigen Ausgleich restlicher Miet - und Stromkosten für die ehemals gemeinsam angemietete Wohnung in Höhe von 787,50 . Das Amts g ericht hat der Klage statt gegeben. Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 23. August 2016 zug e- stellte Endurteil hat der Beklagte form - und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsfrist ist auf seinen Antrag vom 21. Oktober 2016 bis ei n- schließlich Freitag, 4. November 2016, verlängert worden. Die Berufungsb e- gründungsschrift vom 4. November 2016 trägt den Eingangsstempel 1 2 - 3 - " 7. Nov. 2016 " der Gemeinsamen Einlaufstelle von Landgericht, Staatsanwal t- schaft und Amtsgericht. Auf den Hinweis des Landgerichts, dass die Berufungsbegründung s- schrift nicht fristgerecht eingereicht worden und die Berufung daher unzulässig sei, hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten geltend gemacht, seine lan g jährige und stets außerordentlich zuverlässige Kanzl eiangestellte W. habe den Schriftsatz am 4. November 2016 gegen 12.30 Uhr in den " Nachtbriefka s- ten " eingeworfen. Zur Glaubhaftmachung hat er sich auf eine beigefügte eide s- stattliche Versicherung der Kanzleiangestellten gestützt und hilfsweise Wiede r- einsetz ung in den vorigen Stand beantragt. Das Landgericht hat die Berufung wegen Versäumung der Begründung s- frist verworfen. Der Nachweis des fristgerechten Eingangs obliege dem Ber u- fungskläger. Die Ermittlungen durch Nachfrage bei der Wachtmeisterei hätten erg eben, dass ein fristgerechter Eingang mit versehentlich verspätetem A b- stempeln nahezu ausgeschlossen werden könne. Bei dieser Sachlage müsse trotz der eidesstattlichen Versicherung Verfristung angenommen werden. Für eine Wiedereinsetzung sei kein Raum, wei l nicht eine entschuldbar verspätete, sondern eine fristgerechte Einreichung behauptet werde. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. II. Di e Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO s tatthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 3 4 5 6 - 4 - Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der ang e- f ochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landg e- richt. 1. Der angefochtene Beschluss enthält allerdings noch ausreichende Ausführungen, um mit den vom Gesetz vorgesehenen Gründen versehen zu sein. Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerd e unterliegen, müssen den maßge b- lichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben und den Streitg e- genstand und die Anträge in beiden Instanzen erkennen lassen. D ie Wiederg a- be des Sachverhalts und der Anträge in einem die Berufung nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO verwerfenden Beschluss ist jedoch nicht ausnahmslos erforderlich. Ein solcher Beschluss kann sich etwa bei Verwerfung der Berufung wegen nicht gewahrter Berufungsfrist (§ 517 ZPO) oder Begründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) auf die entscheidungser heblichen Umstände beschränken. Die Entsche i- dung des Berufungsgerichts muss aber auch in diesen Fällen jedenfalls die die Verwerfung tragenden Feststellungen enthalten, weil andernfalls dem Recht s- beschwerdegericht die Überprüfung der Entscheidung nicht mög lich ist (Senatsbeschluss vom 13. Januar 2016 - XII ZB 605/14 - FamRZ 2016, 625 Rn. 6 mwN). Diesem Erfordernis wird die vorliegende Verwerfungsentscheidung noch gerecht, indem sie auf den zuvor erteilten Hinweis Bezug nimmt, aus dem sich das Ende der Beru fungsbegründungsfrist und das Datum des Eingang s- stempels ergeben. 2. Die Rechtsbeschwerde rügt aber zu Recht, dass das Landgericht den Anspruch des Beklagten gemäß Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt hat, indem es ohne Hinweis na ch § 139 Abs. 2 ZPO auf der Grundlage der vorliegenden Beweismittel entschieden hat. Zwar erbringt der Eingangsstempel auf dem Berufungsbegründung s- schriftsatz als öffentliche Urkunde gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den Beweis dafür, dass der Schriftsatz an diese m Tag bei Gericht eingegangen ist. Dieser Beweis 7 8 9 10 - 5 - kann jedoch gemäß § 418 Abs. 2 ZPO durch einen im Wege des Freibeweises zu erbringenden Gegenbeweis entkräftet werden. Danach können auch eide s- stattliche Versicherungen als Beweismittel ausreichen, wenn dies e dem Gericht die volle Überzeugung von der Richtigkeit der versicherten Behauptung vermi t- teln. Da der Beweiswert einer eidesstattlichen Versicherung jedoch lediglich auf Glaubhaftmachung angelegt ist, reicht sie zum Nachweis der Fristwahrung r e- gelmäßig ni cht aus. Dann muss auf die Vernehmung der Beweispersonen, etwa des Rechtsanwalts oder seines Personals, als Zeugen oder auf andere B e- weismittel zurückgegrif fen werden (Senatsb e schlü ss e vom 11. November 2009 - XII ZB 174/08 - FamRZ 2010, 122 Rn. 6 ff. mwN u nd vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06 - juris Rn. 8 mwN ; BGH Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13 - NJW - RR 2014, 179 Rn. 10 mwN ). Sofern die eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten dem Landgericht danach nicht die erforderliche Ge wissheit vom rechtzeitigen Ei n- gang der Berufungsbegründung vermitteln konnte, hätte es gegebenenfalls die Kanzleiangestellte als Zeugin vernehmen müssen. Zwar hat sich der Beklagte in der Annahme, die vorgelegte eidesstattliche Versicherung sei ausreichend , nicht auf deren Vernehmung als Zeugin berufen. Das Land gericht hätte ihn j e- doch gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen müssen, dass zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels die vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung nicht ausreichen , und ihm Gele genheit geben müssen, Zeugenbeweis anzutr e- ten. Das hat das Land gericht gehörswidrig unterlassen (vgl. Senatsbeschl üsse vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06 - juris Rn. 10 mwN und vom 24. Februar 2010 - XII ZB 129/09 - FamRZ 2010, 726 Rn. 10) . 3. Weiter m acht die Rechtsbeschwerde mit Erfolg geltend, dass das Landgericht bei seiner Würdigung der erhobenen Beweise Vorbringen des B e- klagten unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übergangen hat. 11 12 - 6 - Der Beklagtenvertreter hat auf den am 24. November 2016 abgesa ndten Hinweis des Landgerichts mit beim Landgericht am 30. November 2016 eing e- gangenem Schriftsatz vorgetragen, der Nachtbriefkasten funktioniere nicht or d- nungsgemäß oder werde nicht ordnungsgemäß bedient. In der Vergangenheit sei es sowohl bei Post des Pr ozessbevollmächtigten als auch bei Post von drei anderen namentlich bezeichneten Rechtsanwaltskanzleien vorgekommen, dass rechtzeitig eingeworfene Schriftstücke einen verspäteten Eingangsstempel g e- tragen hätten. Dem hätte das Landgericht nachgehen und hier zu etwa eine dienstliche Stellungnahme der Wachtmeisterei einholen müssen , weil bereits früher aufgetretene Unrichtigkeiten Einfluss auf die vorzunehmende Bewei s- würdigung entfalten können. Der die Berufung verwerfende Beschluss trägt zwar das Datum 29. November 2016. Anders als im Geltungsbereich des § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG, nach dem ein Beschluss mit dem Datum der Übergabe an die G e- schäftsstelle oder der Bekanntgabe durch Verlesen der Beschlussformel erla s- sen ist, erfolgt der Erlass eines - wie hier - nicht zu verkündenden Beschlusses (§ 329 Abs. 2 ZPO) im Rahmen der Zivilprozessordnung erst mit der Hinausg a- be aus dem inneren Gerichtsbetrieb und damit zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beschluss die Geschäftsstelle mit der unmittelbaren Zweckbestimmung ve r- lassen hat, den Parteien bekannt gegeben zu werden ( Senatsbeschluss vom 27. Oktober 1999 - XII ZB 18/99 - FamRZ 2000, 813, 815; BGHZ 164, 347 = NJW 2005, 3724, 3726; BGH Be schlü ss e vom 12. Juli 2012 - IX ZB 270/11 - FamRZ 2012, 1561 Rn. 8 und vom 10. Nove mber 2011 - IX ZB 165/10 - NJW - RR 2012, 179 Rn. 13 mwN ; Urteil vom 1. April 2004 - IX ZR 117/03 - FamRZ 2004, 1368 mwN ) . Dies kann vorliegend frühestens der 2. Dezember 2016 g e- wesen sein, weil erst mit diesem Datum die Verfügung des Vorsitzenden ausg e- führt worden ist, den Beschluss an die Prozessbevollmächtigten hinauszug e- ben. Bis zum Zeitpunkt des Erlasses eingegangene Schriftsätze sind vom G e- 13 14 - 7 - richt aber zu berücksichtigen ( BGH Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZB 270/11 - FamRZ 2012, 1561 Rn. 7; BVerfG NJW 1993, 51) . 4. Da der angefochtene Beschluss auf dies en Verfahrensfehler n beruhen kann, ist die Sache zur weiteren Aufklärung an das Land gericht zurückzuve r- weisen. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Landgericht über den (hilfsweise gestell ten) Wiedereinsetzungsantrag entschieden, indem es ausg e- führt hat, für eine Wiedereinsetzung sei kein Raum. I nsoweit war d er Beschluss ebenfalls aufzuheben , weil ü ber den Wiedereinsetzungsantrag erst dann zu befinden ist , wenn die Frage, ob die Berufungsbe gründungsschrift rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist, geklärt ist ( vgl. Senatsbeschluss vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06 - juris Rn. 12) . Entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung ist dem hierzu gehaltenen Vorbringen des Beklagten indes nicht zu entnehmen, dass - sollte der Schriftsatz tatsächlich verspätet eingegangen sein - die Kanzleiangestellte die Begründungsschrift zwar nach 15 16 - 8 - Dienstschluss mitgenommen, dann aber vergessen oder versäumt habe, sie am 4. November 2016 in den Ge richtsbriefkasten einzuwerfen. Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Weiden i.d. OPf. , Entscheidung vom 22.08.2016 - 3 C 369/16 - LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 29.11.2016 - 21 S 43/16 -
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