BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 34/14 vom 18. Dezember 2014 in dem I nsolvenz eröffnungs verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 14 Abs. 1 Satz 2 Zur Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes, wenn der Gläubiger seinen Eröf f- nungsant rag nach Ausgleich seiner Forderung weiterverfolgen will, weil in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners a n hängig war. BGH, Beschluss vom 18. Deze mber 2014 - IX ZB 34/14 - LG Berlin AG Berlin - Charlottenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp a m 18 . Dezember 2014 beschlossen : Auf die Rec htsmittel der Gläubigerin we rd en d er Beschlu ss der Z i- vilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 5. Juni 2014 und der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19. Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch übe r die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht Charlottenburg z u- rückverwiesen. Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.000,00 Gründe: I. Am 2 9 . Oktober 2013 beantragte die Gläubigerin die Eröffnung des I n- solvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin wegen rückstän diger Sozialversicherungs beiträge für den Zeitraum von Januar 2013 bis September 2013 in Höhe von insgesamt 3.928,08 n , Ge bühren und Pauschsteuer. Das Insolv enzgericht behandelte den Antrag als 1 - 3 - zulässig, stellte ihn der Schuldnerin zur Stellungnahme zu und ordnete die E r- stellung eines Sachverständigengutachtens an zur Frage eines Eröffnung s- grunds, einer kostendeckenden Masse und zu den Aussichten für eine Fort fü h- rung des Unternehmens der Schuldnerin. Im Januar 2014 teilte die Gläubigerin mit, dass die Schuldnerin die rückständigen Beitragsforderungen vollständig beglichen hab e, und beantragte die Fortführung des Insolvenzverfahrens g e- mäß § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO im Hinblick auf einen von der T . am 21 . Mai 2013 gestellten und nach Forderungsausgleich durch die Schuldnerin am 1 8 . Oktober 2013 für erledigt erklärten Insolvenzan trag. Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf Eröffnun g des Insolvenzverfa h- rens als unzulässig verworfen. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat keinen Erfolg gehabt . Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsb e- schwerde verfolgt die Gläubigerin ihr en Antrag weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, § 574 Abs. 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1 bis 3 ZP O). In der Sache hat sie Erfolg. Das begründete Rechtsmittel der Gläubigerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zur ückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Gläubigerin habe das Fortbestehen eines Eröffnungsgrundes nach Ausgleich ihrer Forderung nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar reiche nach der Rechtsprech ung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich die Glaubhaftmachung von Indizien durch 2 3 4 - 4 - den Gläubiger aus, wenn diese einzeln oder im Rahmen einer Zusammenschau den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zuließen. Hierbei stelle di e Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ein starkes, auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit hindeutendes Beweisanzeichen dar. Jedoch könne al - lein der Verweis auf die Glaubhaftmachung eines Eröffnu ngsgrundes bei A n- tragstellung nicht ausreichen, um den Fortbestand dieses Eröffnungsgrundes nach dem Ausgleich der Forderung glaubhaft zu machen. Diesbezüglich sei die Rechtsprech ung des Bundesgerichtshofs unklar. Dieser habe in seiner En t- scheidung vom 11. April 2013 (IX ZB 256/11, WM 2013, 1033) zwar ausgeführt, dass grundsätzlich eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Za h- lungsunfähigkeit fortwirke und nur entfalle, wenn der Schuldner die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenomme n habe. Tatsachenvortrag h ierzu sei von Seiten der Gläubigerin aber nicht erfolgt. Eine sekundäre Darl e- gungslast des Schuldners habe der Bundesgerichtshof abgelehnt. E ine Anh ö- rung des Schuldners erfolge im Zulassungsverfahren nicht. Auch aus den G e- setzesma terialien folge, dass es nicht ausreichen könne, wenn sich der Gläub i- ger lediglich auf die bereits erfüllte Forderung berufe und keine weiteren Ind i- zien vortrage. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag auf E röffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin kann nicht mit der vom Beschwerdegericht ge geben en Begrün dung zurückgewiesen werden. a) M it Recht is t das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Gläubigerin, bevor die Schuldneri n die bestehenden Zahlungsrückstände au s- glich, den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht hatte. 5 6 - 5 - Grundsätzlich kann die Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes durch die Glaubhaftmachung von Indizien erfolgen, die einzeln oder in ihrer Z usamme n- schau nach allgemeiner Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen des Eröffnungsgrundes erlauben (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6; vom 11. April 2013 - IX ZB 256/11, WM 2013, 1033 Rn. 10; MünchK omm - InsO/Schmahl/Vuia, 3. Aufl., § 14 Rn. 74 mwN). Bei dem Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit i m Sinne von § 17 InsO kann, wie auch das Beschwerdegericht erkannt hat, eine starke Indizwi r- kung von der mindestens sechsmonatigen Nichtabführung von Sozial versich e- rungsbeiträgen ausgehen (BGH , Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 187; Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO; MünchKomm - InsO/Schmahl/Vuia, aaO § 14 Rn. 77 mwN ). Grundlage dieser Indizwirkung ist die Annahme, dass Sozialversicherun gsbeiträge aufgrund der drohenden Stra f- barkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt beglichen werden (BGH , Beschluss vom 13. Juni 2006 , aaO ). b) E benfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Gläubiger im Falle der Fortführung des Verfah rens nach § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO das Fortbestehen des Eröffnungsgrundes glaubhaft machen muss. Diese als Ausnahme einer trotz Erfüllung der den Eröffnungsa ntrag stützenden Ford e- rung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechts - sc hutzbedürfnisses zu verstehende Vorschrift erfordert eine Prüfung im Einze l- fall, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines Eröffnung s- g rundes auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortwirkt oder der Gläubi ger den Eröffnungs grund erneut glaubhaft machen muss (BGH, Be schluss vom 11. April 2013, aaO Rn. 6 ff ). 7 - 6 - c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts setzt die Glaubhaftm a- chung fortbestehender Zahlungsunfähigkeit nach de m Ausgleich der Forderung des antragstellenden G läubigers nicht stets voraus, dass der Gläubiger neue Tatsachen vorträgt, die für eine auch jetzt noch bestehende Zahlungsunfähi g- keit sprechen . aa) Solcher Vortrag, etwa zu einem erneuten Beitragsrückstand, einem neuerlichen erfolglosen Vollstreckungs versuch oder zum aktuellen Zahlung s- verhalten des Schuldners gegenüber anderen Gläubigern, wird angesichts des Eilcharakters des Eröffnungsverfahrens auch einem Sozialversicherungsträger oft nicht möglich sein (vgl. Frind, NJW 2013, 2478, 2480). Das gesetzg eber i- sche Ziel, der Problematik mehrfach aufeinander folgender, jeweils durch g e- zielte Zahlungen des Schuldners erledigter Eröffnungsanträge zu begegnen und eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung mit der regelmäßigen Folge von reduzierten Insolvenzmassen , verminderten Sanierungschancen und erhebl i- chen Anfechtungsschäden der beteiligten Gläubiger zu verhindern (vgl. BT - Drucks. 17/3030 S. 42 ; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 108 ff) , könnte schwerlich erreicht werden, wenn der Gläubiger ei ne weiterhin bestehende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nur durch neuen Tatsache n- vortrag glaubhaft machen könnte. Dies gilt selbst dann, wenn die Zahlungsu n- fähigkeit zunächst auch mit der nunmehr erfüllten Forderung begründet worden war. Auch ohne d en V ortrag neuer Tatsachen kann eine Gesamtwürdigung der Umstände ergeben, dass eine fortdauernde Zahlungsunfähigkeit des Schul d- ners glaubhaft ist. bb ) Ein Eröffnungsgrund ist glaubhaft gemacht, wenn sein Vorliegen nach dem Vortrag des Gläubigers überwieg end wahrscheinlich ist (BGH, B e- 8 9 10 - 7 - schluss vom 11. September 2003 - IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 141 f mwN). In die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit ist der gesamte Sachvortrag des Gläubigers einzubeziehen . Es ist die indizielle Bedeutung bestimmter Tats a- chen für das Bestehen eines Eröffnungsgrundes zu berücksichtigen und - wie im Falle des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO - die Wirkung gesetzlicher Vermutungen. cc ) Bei der Beurteilung, ob nach dem Ausgleich der Forderung des a n- tragstellenden Gläubigers die Zahlun gsunfähigkeit des Schuldners weiterhin wahrscheinlich ist, können zum e inen die näheren Umstände des vorangega n- genen, in § 14 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz InsO angesprochenen Insolvenza n- trags von Bedeutung sein. Liegt dieser beispielweise nicht lange zurück, hatte der Schuldner seine Zahlungen offenkundig eingestellt und stellte der damalige Ausgleich der Forderung des Antragstellers nur eine gezielte Zahlung zur Erl e- digung des Insolvenzantrags dar, kann dies die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass der Schuldner , nachdem er innerhalb kurzer Zeit ein zweites Mal in dieser Weise vorgegangen ist, weiterhin zahlungsunfähig ist. Zum zweiten können die näheren Umstände des jetzt gestellten Insolvenzantrags ein Indiz für eine auch nach dem Forderungs ausgleich fort beste hende Zahlungsunfähigkeit sein. Je nach Lage des Falles können aus der Art und dem Umfang der Forderung des Gläubigers, aus der Dauer des Zahlungsrückstands und aus den Umständen des Forderungsausgleichs Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob die Za h- lungsu nfähigkeit weiter wahrscheinlich ist. Ist ein Schuldner gewerblich tätig, kann dies dafür sprechen, dass weitere Gläubiger mit offenen Forderungen vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 111 f; vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 86; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, WM 2009, 615 Rn. 16 ; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15 ). Hat ein Schuldner weitere Gläubiger, kann von Bedeutung sei n, dass solche Schuldner nach der allgemeinen L e- 11 - 8 - b enserfahrung unter dem Druck des Insolvenzantrages bevorzugt an den a n- tragstellenden Gläubiger leisten, um ihn zum Stillhalten zu bewegen und hie r- durch ihr wirtschaftliches Überleben zu sichern (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 17 8, 190; MünchKomm - InsO/Eilenberger, aaO § 17 Rn. 35). dd ) Im Rahmen der nach dem Forderungsausgleich vorzunehmenden Beurteilung , ob die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners weiterhin wahrschei n- lich ist, kann schließlich dem Grundsatz Bedeutung zukommen, wonach eine einmal eingetretene, nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit regelmäßig erst beseitigt wird , wenn die geschuldeten Zahlungen an die G e- samtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden können (BGH, Urteil vom 25. O ktober 2001 , aaO S. 109; vom 20. November 2001 , aaO S. 188; vom 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, WM 2006, 190, 193; Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 8; Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 24; Beschluss vom 11. April 2 013 - IX ZB 256/11, WM 2013, 1033 Rn. 12). Die se r im Recht der Insolvenzanfechtung aner kannte Grund satz findet aufgrund der gebotenen ei n- heitliche n Betrachtung des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit auch im Eröf f- nungsverfahren Anwendung (vgl. BGH , Beschluss vom 13. Juni 2006 , aaO Rn. 6, 8; MünchKomm - InsO/Eilenberger, aaO § 17 Rn. 32 ; Kayser, ZIP 2013, 1353, 1354 ) . Die einheitliche Annahme einer regelmäßig fortbestehenden Za h- lungsunfähigkeit verhindert die Entste hung von Wertungswidersprüchen z w i- schen Eröffnungsverfahren und dem Recht der Insolvenzanfechtung. Gerade die Gläubiger, die sich nach Befriedigung ihrer Forderung im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO auf den Fortbestand der einmal glaubhaft gemachten Za h- lungsunfähigkeit beru fen woll en, müssen sich regelmäßig im Ra hmen ein er späteren Insolvenzanfechtung diese s Fortbestehen entgegenhalten lassen und 12 - 9 - sehen sich dann einem erhöhten Anfechtungsrisiko ausgesetzt (vgl. Kayser, aaO ). Verschärfte man einerseits im Eröffnungsverfahren die Darlegu ngs - und Glaubhaftmachungslast dieser Gläu biger, indem man ihnen verwehrte, sich im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Fortwirkung der glaubhaft g e- machten Zahlungsunfähigkeit zu berufe n , und beleg t man sie andererseits im Rahmen der Insolvenzanfech tung in ihrer Rolle als Anfechtungsgegner mit der Darlegungs - und Beweislast für einen nachträglichen Wegfall der Zahlungsu n- fähigkeit des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 , aaO Rn. 33 mwN ; Kayser, WM 2013, 293, 300), führ te dies zu einer un angemessen en B e- nach teiligung insbesondere der Sozialversicherungsträger und des Fiskus als öffentliche Gläubiger, deren Rolle im Insolvenzverfahren nach dem Willen des Gesetzgebers mit Einführung der Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gerade gestärkt wer den sollte (vgl. BT - Dr uck s. 17/3030 S. 23, 42). ee ) Allerdings knüpft die Annahme der Fortdauer einer nach außen g e- tretenen Zahlungsunfähigkeit bis zur Wiederaufnahme der Zahlungen im Allg e- meinen an die Feststellung einer Zahlungseinstellung und der d araus nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO abzuleitenden Zahlungsunfähigkeit an. Ist die Zahlungsu n- fähigkeit, wie von § 14 Abs. 1 InsO gefordert, lediglich glaubhaft gemacht und damit überwiegend wahrscheinlich, kann der Grundsatz der fortdauernden Za h- lungsunfähig keit nicht schematisch in der Weise angewandt werden, dass die Glaubhaftmachung Bestand hat, bis der Schuldner (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 , aaO ; Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 17 Rn. 45) die Wi e- deraufnahme der Zahlungen im Allgemeinen da rlegt und glaubhaft macht. A n- dernfalls müsste , wenn die Forderung des Gläubigers während des Verfahrens über die Zulässig keit sein es Eröffnungsantrags ausgeglichen wird, mangels Beteiligung des Schuldners in diesem Verfahrensabschnitt ohne weiteres von ein er fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausgegangen we r- 13 - 10 - den, sofern der Gläubiger diese für die Zeit vor dem Forderungsausgleich glaubhaft gemacht hat. Dies widerspräche der Absicht des Gesetzgebers, der an die Glaubhaftmachung eines Eröffnung sgrundes nach der Erfüllung der dem Insolvenzantrag zugrunde liegenden Forderung strenge Anforderungen gestellt wis sen wollte (BT - Drucks. 17/3030 S. 42) , und könnte dazu führen, dass es ohne eine erneute Beurteilung zum Vorliegen eines Eröffnungsgrund e s zu r A n- ordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 21 InsO kommt, die für den Schuldner schwer wiegende Folgen haben können . Der Erfahrungssatz der fortdauernden Zahlungsunfähigkeit ist deshalb lediglich als ein weiterer Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Wahrsch einlichkeit eines Eröffnungsgrundes zu berücksicht i- gen. Er wird umso schwerer wiegen, je wahrscheinlicher die Zahlungsunfähi g- keit des Schuldners vor dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers war. ff ) Kommt das Insolvenzgericht bei de r Würdigung aller vom Gläubiger vorgetragenen und glaubhaft gemachten Umstände zu dem Ergebnis, dass auch nach dem Ausgleich seiner Forderung eine überwiegende Wahrschei n- lichkeit für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners besteht, hat es d em Schuldner nach § 14 Abs. 2 InsO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. G eling t es dem Schuldner dabei , die Glaubhaftmachung seiner Zahlungsunf ä- higkeit durch den Gläubiger zu erschüttern, etwa indem er glaubhaft macht, dass er die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubig er wieder aufgenommen hat, wird der Eröffnungsantrag nachträglich unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - IX ZB 284/11, nv Rn. 2). Im anderen Fall ist der Eröf f- nungsantrag weiterhin als zulässig zu behandeln und über dessen Begründe t- heit zu ents cheiden. 14 - 11 - 3. Die E ntscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO) . Insbesondere ist d er nach § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Erstan trag am 13. Mai 2013 und damit innerhalb der Zweijah resfrist gestellt worden . D as fortdauernde Rechtsschutzi n- teresse ergibt sich bei der Gläubigerin daraus, dass die Schuldnerin weiterhin Arbeitnehmer beschäftigt und die Gläubigerin es als Sozialversicherungsträg e- rin nicht verhindern kann, weitere Forderung en gegen die Schuldnerin zu e r- werben (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2007 - IX ZB 18/12, WM 2012, 1639 Rn. 7 f ). III. Der angefochtene Beschluss kann da nach keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht mögl ich, weshalb die Sache zurückzuverweisen ist (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an das Insolvenzgericht unter Aufhebung auch von dessen Entscheidung zurückzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 15 16 - 12 - 22. Juli 2004 - IX ZB 1 61/03, BGHZ 160, 176, 185 f ). Das Insolvenzgericht wird, wenn es eine Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes bejaht, dem Verfahren Fortgang zu geben und die Schuldnerin zu hören haben. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: AG Berlin - Charlottenburg, Entscheidung vom 19.02.2014 - 36c IN 4517/13 - LG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2014 - 51 T 232/14 -
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