ECLI:DE:BGH:2019:270319BXIIZB345.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 345/18 vom 27. März 2019 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 a) Der personensorgeberechtigte Elternteil hat wie auch der umgangsbe - rechtigte Elternteil in entspre chender Anwendung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Herausgabe des Kinderrei- sepasses. b) Der Herausgabeanspruch besteht nur insoweit, als der berechtigte Elternteil für die Ausübung seines Rechts den Kinderreisepass benöt igt. c) Die berechtigte Besorgnis, dass der die Herausgabe begehrende Elternteil mit Hilfe des Kinderreisepasses seine elterlichen Befugnisse überschreiten (etwa das Kind ins Ausland entführen) will, kann dem Herausgabeanspruch entgegenstehen. BGH, Beschlu ss vom 27. März 2019 - XII ZB 345/18 - OLG Stuttgart AG Esslingen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. März 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günt er, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die R echtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 17. Zivilsenats Familiensenat des Oberlandes- gerichts St uttgart vom 11. Juli 2018 aufgehoben. Die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 gegen den Be- schluss des Amtsgericht s Esslinge n vom 8 . Dezember 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden dem Antragsgegner auferlegt. Wert: 3.000 Gründe: A. Die beteiligten Eltern streiten um die Herausgabe eines Kinderreisepas- ses . Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Mutter) und der Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Vater) sind die Eltern ihres im Januar 2016 geborenen Kindes. Die nicht verheirat eten und getrennt lebenden Eltern üben die gemeinsame elter - liche Sorge aus. Das Kind hat aufgrund einer entsprechenden Elternverein - 1 2 - 3 - barung seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei seiner Mutter. Diese stammt aus Kamerun, hat in Deutschland Asyl beantragt und mö chte, nachdem sie den Realschulabschluss bereits erlangt hat, hier weiter die Schule besuchen. Die Mutter hat beantragt, dem Vater aufzugeben, den in seinem Besitz befindlichen Kinderreisepass an sie herauszugeben. Das Amtsgericht hat den Vater antragsge mäß verpflichtet. Das Oberlandesgericht hat auf die Beschwer- de des Vaters die angefochtene Entscheidung abgeändert und den Antrag auf Herausgabe des Passes abgelehnt . Gegen die Entscheidung des Oberlandes- gerichts wendet sich die Mutter mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der ange- fochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Beschwerde . I. Das Oberlandesgericht hat die Beteiligten zunächst darauf hingewiesen, dass vor dem Hintergrund d er Verwurzelung der Mutter im Inland eine Rück- kehr der Mutter mit dem Kind in das Ausland nicht zu befürchten sei. Gleich- wohl hat es den Antrag der Mutter auf Herausgabe des Kinderreisepasses zu- rückgewiesen, weil eine Rechtsgrundlage hier für nicht existier e. Die Vorschrift des § 1632 Abs. 1 BGB selbst begründe einen solchen Anspruch nicht. Diese Norm, die die Herausgabe " eines Kindes " regele, könne nicht im Wege einer extensiven Auslegung auf die Herausgabe von Sachen erstreckt werden, da damit der noch m ögliche Wortsin n der Norm überschritten würde. 3 4 5 6 - 4 - Auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf ein Ausweisdokument für das Kind lägen nicht vor. Die zweifelsfrei beste- hende Regelungslücke im Gesetz sei nicht unbeabsichtigt. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des FGG - Reformgesetzes bewusst gewesen, dass di e auf - gehobene Vorschrift des § 50 d FGG, die im Übrigen im vorliegenden Fall man - gels gerichtlicher Anordnung der Herausgabe des Kindes nicht anwendbar ge- wesen wäre, keine materiell - rechtliche Anspruchsgrundlage für eine Verpflich- tung zur Herausgabe von Sachen darstelle, sondern lediglich dem Gericht eine verfahrensrechtliche Regelungsbefugnis vermittelt habe. Dennoch habe der Gesetzgeber eine entsprechende Rechtsgrundlage nicht gesc haffen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Mutter gegen den Va- ter ein Herausgabeanspruch aus besitzrechtlichen Gründen oder unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zustehen könnte. Da auch eine Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Kin des gegen ei- nen Elternteil auf Herausgabe des Kinderreisepasses nicht ersichtlich sei, komme es nicht darauf an, ob die Mutter, etwa in Ausübung ihrer Entschei- dungsbefugnis in Angelegenhei ten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 S atz 2 und 3 BGB , einen derartigen Anspruch für das Kind geltend machen könnte. II. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts folgt die Verpflichtung, den Kinder reisepass an die Mutter herauszugeben, aus einer entsprechend e n Anwendung der § § 1632 Abs. 1 , 1684 Abs. 2 BGB . 7 8 9 10 11 - 5 - 1. Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten , ob es einen solchen Herausgabeanspruch gibt bzw. auf welche Rechtsgrundlage sich die- ser gründet. a) Nach einer Auffassung, der das Oberlan desgericht gefolgt ist, fehlt es bereits an einer Anspruchsgrundlage. Danach besteht eine Gesetzeslücke , die dringend der Schließung bed a rf (Peschel - Gutzeit MDR 1984, 890, 895). b) Demgegenüber hält die überwiegende Meinung eine Anspruchsgrund- lage für g egeben. aa) Z um einen wird auf eine exte nsive Auslegung des § 1632 Abs. 1 BGB abgestellt (Gottschalk ZKJ 2016, 62, 64; Erman /Döll BGB 15. Aufl. § 1632 Rn. 15; MünchKomm BGB /Huber 7. Aufl. § 1632 Rn. 23; BeckOGK/Kerscher BGB [Stand: 1. September 2018] § 1 632 Rn. 11 ; zum Streitstand vgl. auch Götz FamRZ 2018, 519, 520 Fn. 9 und Palandt/Götz BGB 7 8 . Aufl. § 1632 Rn. 6). bb) Das OLG Frankfurt hat allerdings ohne Nennung einer konkreten Vorschrift erwogen, Verfahren über die Herausgabe von Kinderausweis en und Personalausweisen von Jugendlichen ausnahmsweise als Sorgerechtsver- fahren anzusehen, weil der Besitz solcher Ausweise zur Ausübung der elterli- chen Sorge erforderlich sei (ZKJ 2009, 129 f.). cc) Nach anderer Auffassung regelt sich die Herausgabe d er zum per- sönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Gegenstände als Annex zum Un- terhaltsa nspruch nach §§ 1601, 1610 Abs. 2 BGB (entschieden für Impfpass und Untersuchungsheft OLG Nürnberg FamRZ 2016, 563, 564 mwN; ebenso Bömelburg in: Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 231 Rn. 6a; krit. Heinemann FamRB 2016, 58, 59) . Es handele sich aber um keine eigentliche Unterhaltssa- che, sondern um eine sonsti ge Familiensache iSd § 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG. 12 13 14 15 16 17 - 6 - Lebten die Eltern getrennt und befinde sich das Kind in der Obhut e ines Eltern- teils, sei der Anspruch in gesetzlicher Verfahren sstandschaft analog § 1629 Abs. 3 BGB durch den Obhutselternteil im eigenen Namen geltend zu machen (OLG Nürnberg FamRZ 201 6 , 563, 564). dd) Schließlich wird vertreten, dass sich ein Herausgabe anspruch aus § 1618 a iVm § 242 BGB ab lei te (Wohlgemuth FamRZ 2016, 1135 f.) . c) Der Senat hält die überwiegend vertretene Auffassung mit der Maßga- be für zutreffend, dass sich ein Herausgabeanspruch aus einer entsprechenden Anwendung der § § 1632 Abs. 1 , 1684 Abs. 2 BGB ergibt. aa) Ein Anspruch aus § 985 BGB der Mutter (bzw. des Kindes) scheidet bereits deshalb aus, weil sowohl der Personalausweis als auch der Reisepass im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland s tehe n (§ 4 Abs. 2 PAuswG und § 1 Abs. 4 Satz 1 HS. 2 PassG ; vgl. auch Peschel - Gutzeit MDR 1984, 890, 894) . bb) Ein possessorischer Anspruch der Mutter (b zw. des Kindes) aus § 861 iVm § 858 BGB kommt nicht in Betracht , weil in den Fällen der vorliegen- den Art der Umstand, dass sich ein Elternt eil im Besitz des Ausweises befindet, regelmäßig nicht auf verbotener Eigenmacht beruht (MünchKommBGB/Joost 7. Aufl. § 861 Rn. 3) . Deshalb scheiden auch die insoweit konkurrierenden An- sprüche aus § 823 Abs. 1 und 2 iVm § 858 BG B aus (vgl. Pa landt/Herrler 7 8 . Aufl. § 861 BGB Rn. 2). cc) Ebenso wenig kann für die Herausgabeverpflichtung ein analog an- zuwendender Unterhaltsanspruch herangezogen werden . Dass der Besitz eines Ausweises den Unterhaltsbedarf decken könnte oder dass zumindest ein vergleichbar es Bedürfnis bestünde, erschließt sich auch unter Berücksichtigung 18 19 20 21 22 - 7 - des Umstands, dass der Unterh alt des Kindes nach § 1610 Abs. 2 BGB den gesamten Lebensbedarf umfasst, nicht. dd) Zu Recht hat das Oberlandesgericht auch eine direkte Anwendu ng von § 1632 Abs. 1 BGB abgelehnt. Diese Norm regelt allein die Herausgabe des Kindes. Zu einer Herausgabe von Sachen verhält sie sich weder in den Tatbestandsvoraussetzungen noch in der Rechtsfolge . Im Übrigen wäre bei e iner extensiven Auslegung des § 1632 Abs. 1 BGB für einen solchen Heraus- gabeanspruch als Annex - Anspruch zur Kindesherausgabe weitere Vorausset- zung, dass auch die Herausgabe des Kindes geschuldet ist. In den Fällen, in denen es wie hier allein um die Herausgabe eines Ausweises geht, führte mithin au ch die extensive Au slegung des § 1632 Abs. 1 BGB nicht zum Erfolg (vgl. Peschel - Gutzeit MDR 1984, 890, 892) . ee) Die Vorschriften des § 1618 a iVm § 242 BGB regeln als General- klausel das persönliche Verhältnis zwischen Eltern und Kind und sind damit nic ht geeignet, einen Herausgabeanspruch zwischen den Eltern zu begründen. ff) E in Herausgabeanspruch ergibt sich indes in Analogie zu § § 1632 Abs. 1 , 1684 Abs. 2 BGB. (1) Eine Analogie erfordert zum einen eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen mu ss die Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sach- verhalte gegeben sein, also der entscheidungsrelevante Sachverhalt in rechtli- cher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar sein, dass angenommen werden kan n, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis ge kommen (Senatsbeschluss vom 10. Okto - ber 20 18 XII ZB 231/18 FamRZ 2018, 1919 Rn. 16 mwN). 23 24 25 26 - 8 - (2) Beide Voraussetzungen sind hier gegeben. (a) D em Gesetzgeber war zwar seit langem bewusst, dass Handlungs- bedarf für die Schaffung eines entsprechenden Herausgabeanspruchs bestand (Peschel - Gutzeit MDR 1984, 890, 891 mwN ; BT - Druc ks. 7/2060 S. 52 ). Die Bundesregierung hat sich im Jahr 1974 im Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge dahin geäußert, dass eine Herausgabe als denkbare Lösung verfahrensrechtlich zwar als An wendungsfall einer einstweiligen Anordnung ausgestaltet und in das Gesetz über die An - gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgenommen werd en könnte (BT Drucks. 7/2060 S. 65 was später dann in Form des § 50 d FGG bzw. im Ehescheidu ngsverfahren gemäß § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO auch geschah). Jedoch hat sie zugleich erklärt, den Herausgabeanspruch wegen seiner Ähn- lichkeit zum Besitzanspruch als materiell - rechtliche Vorschrift ausgestalten zu wollen. Dieser Gedanke ist indessen im weiteren Gesetzgebung sverfahren nicht mehr aufgegriffen worden (vgl. dazu Peschel - Gutzeit MDR 1984, 890, 891 mwN). Ersichtlich hat sich der Ge setzgeber mit der Regelung in § 50 d FGG abgefunden und keinen weiteren Handlungsbedarf mehr gesehen. Mit dem FGG Reformgesetz ist § 50 d FGG (bzw. § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO) dann jedoch aufgehoben worden . Dass damit die " Rechtsgrundlage " für die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen entfallen und nicht in einer anderen Norm ersetzt worden ist, hat der Gesetz geber ersichtlich übersehen . Hierzu hat er lediglich ausgeführt, dass § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nunmehr die bisher in § 50 d FGG geregelte Vollstreckung der Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen erfasse (BT Drucks. 16/6308 S. 219; s. auch Götz FamRZ 2016, 519). Damit hat der Ge setzgeber verkannt, dass § 50 d FGG trotz seines verfahrensrechtlichen Charakters jedenfalls auch als (materiell - rechtliche) Anspruchsgrundlage für die Herausgabe gedient hat (vgl. OLG Frankfurt Fu R 2009, 635, 636 und 27 28 - 9 - OLG Köln FamRZ 2002, 404, 405) . Weil § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG sich indes- sen nicht zu den persönlichen Sachen des Kindes verhält, kann die Norm die- sen Anforderungen nicht mehr gerecht werden. Das hat der Gesetzgeber offen- sichtlich verkannt , weshalb eine planwidrige Regelungslücke zu bejahen ist. (b) Daneben besteht auch eine Vergleichbarkeit der zur Beurteilung ste- henden Sachverhalte. Sowohl Personensorge als auch Umgang erfordern , dass der jeweils berechtigte Elternteil in die Lage vers etzt wird, die gemeinsam e Zeit mit dem Kind ungestört und damit k indeswohldien lich zu verbringen . Dazu müssen dem berechtigten Elternteil all d ie jenigen persönlichen Gegenstände, Kleidung und Urkunden herausgegeben werden, die das Kind während seines Aufen thalts bei dem die Herausgabe begehrenden Elternteil voraussichtlich be- nö tigt. Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich aus der Zusammenschau der §§ 1632, 1684 BGB . Wenn § 1632 Abs. 1 BGB das Recht umfasst, die Her- ausgabe des Kindes zu verlangen, da nn muss das auch für die Gegenstände gelten, die das Kind für die Zeit nach seinem Aufenthaltswechsel benötigt. Da- mit wiederum korrespondiert die Wohlverhaltenspfl icht der Eltern aus § 1684 Abs. 2 BGB, wonach s ie alles zu unterlassen haben, was das Verhält nis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung er- schwert. In erster Linie wird den Eltern damit zwar untersagt, das Kind gegen- über dem jeweils anderen Elternteil negativ zu beeinflussen (Johannsen/ Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1684 Rn. 14 ; Fröschle Sorge un d Um- gang in der Rechtspraxis 2. Aufl. Rn. 1076 ff. ) . Erfasst wird von der Regelung aber auch alles andere, was geeignet wäre, das Zusammensein mit dem Kind zu erschweren. Deshalb fällt unter § 1684 Abs. 2 BGB auch die Verpflichtung , dafür zu sorgen, dass das Kind im Besitz etwa von Kleidung (KG ZKJ 2017, 234, 238) , Schulsachen sowie Reisedokumenten ist (NK - BGB/Peschel - Gutzeit 29 30 - 10 - 3. Aufl. § 1684 Rn. 31 mwN ; Fröschle Sorge un d Umgang in der R echtspraxis 2. Aufl. Rn. 1084; Palandt/Götz BGB 78. Aufl. § 1684 Rn. 6 mwN ). Das gilt freilich nur insoweit, als der jeweils berechtigte Elternteil für die Ausübung der Personensorge oder des Umgangsrechts tatsächlich auf die Ur- kunden oder Sachen, deren Herausgabe er begehrt, angewiesen ist . Das kann der Fall sein, wenn das Kind bei gemeinsamer Sorge seinen Lebensmittelpunkt wie hier aufgrund einer Elternvereinbarung bei einem Elternteil hat. Als Ob- hutselternteil i.S.v. § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB bedar f er grundsätzlich aller für das Kind wichtigen Dokumente. Aber auch der umgangsberechtigte Elternteil, der mit dem Kind beispielsweise eine (Auslands)Reise unternehmen will, bedarf namentlich des Kinderreisepasses . Die berechtigte Besorgnis, dass der d ie Herausgabe begehrende Eltern- teil mit Hilfe des Kinderreisepasses seine elterlichen Befugnisse überschreiten (etwa das Kind ins Ausland entführen) will, kann dem Herausgabeanspruch al- lerdings im Einzelfall unter Berücksichtigung der wechselseitigen Loyal itäts- pflichten entgegenstehen . 2. Gemessen hieran kann die Entscheidung des Oberlandesgericht s kei- nen Bestand haben. Es hat den Antrag der Mutter allein aufgrund der unzutref- fenden Annahme abgelehnt, dass hierfür eine Rechtsgrundlage fehlt. Der Senat kann gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache selbst entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Wie sich aus dem vom Oberlandesgericht in dem angefochtenen Beschluss in Bezug genommenen Hinweisbeschluss vom 14. Juni 2018 ergibt, wäre eine He rausgabe des Aus- weisdokuments an die Mutter nach den von ihm getroffenen Feststellungen sachgerecht . Vor dem H intergrund der Verwurzelung der Mutter im Inland sei objektiv nicht zu befürchten, dass sie sich mit dem Kind dauerhaft in das Aus- 31 32 33 34 - 11 - land begeben würde. Das Oberlandesgericht sah sich aus seiner Sicht folge- richtig allein mangels einer Rechtsgrundlage an einer entsprechenden Ent- scheidung gehindert. Dose Schilling Günter Botur Guhling Vorinstanzen: AG Esslingen, Entscheidung vom 08.12.2017 - 6 F 881/17 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 11.07.2018 - 17 UF 14/18 -
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