ECLI:DE:BGH:2017:291117BXIIZB34 6.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 346/17 vom 29. November 2017 in der Personenstandssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja TSG §§ 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d, 8 Setzt das ausländische Recht für eine Änderung des Personenstands eine g e- schlechtsumwande lnde Operation bzw. eine dauerhafte Fortpflanzungsunfähi g- keit voraus, fehlt es an einer vergleichbaren Regelung i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG, so dass der in Deutschland lebende ausländische Transsexuelle mit einem unbefristeten Aufenthaltsrecht oder einer verlängerbaren Aufenthaltse r- laubnis und einem dauerhaft rechtmäßigen Aufenthalt im Inland nach § 8 TSG antragsbefugt ist. BGH, Beschluss vom 29. November 2017 - XII ZB 346/17 - OLG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat am 29 . November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesger ic hts Frankfurt am Main vom 24. Mai 2017 wird zurückgewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Wert: 5.000 Gründe: A. Die antragstellende Person besitzt die türkische Staatsangehörigkeit und lebt seit ihrer Geburt im Jahr 1992 in Deutschland. Sie ist ledig und verfügt über eine gültige, verlängerbare Aufenthaltserlaubnis. In der von ihr vorgelegten G e- burtsurkunde ist als Geschlecht " weiblich " sowie ein weiblicher türkischer Vo r- name eingetragen. Die antragstellende Person hat nach dem deutschen Transsexuelleng e- setz beantragt, ihren Vornamen sowie den Geschlechtseintrag in " männlich " zu ändern. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Heimatrecht der Türkei kenne keine dem Transsexuellengesetz vergleichbare Regelung. Das Amtsgeric ht hat 1 2 - 3 - den Antrag zurückgewiesen. Auf ihre Beschwerde hat das Oberlandesgericht den Beschluss des Amtsgericht s aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines Verfahrens nach §§ 1 und 8 TSG an das Amtsgericht zurückverwiesen. Hiergegen wendet sich der weit ere Beteiligte als Vertreter des öffentlichen Int e- resses mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Oberlandesgericht hat seine in juris veröffentlichte Entscheidung damit begründet, dass d as Transsexuelleng esetz gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG hier auch auf die antragstellende Person anzuwenden sei, weil davon ausgegangen werden müsse, dass das türkische Heimatrecht eine dem Tran s- sexuellengesetz verg leichbare Regelung nicht kenne. Die aktuelle Fassung de s § 1 Abs. 1 TSG gehe auf die Entscheidung des Bu ndesverfassungsgerichts vom 18. Juli 2006 zurück, wonach die ursp rünglich geltende Fassung des § 1 Abs. 1 TSG, welche die Anwendung dieses Gese t- zes nur für Deutsche oder Personen, die dem deutschen Personals tatut unte r- fielen, vorgesehen habe, verfassungswidrig sei. Für Ausländer, die sich rech t- mäßig und nicht nur vorübergehend in Deutschland aufhielten und deren He i- matrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne, bedeute die Vorenthaltung der Rechte aus dem Tra nssexuellengesetz eine schwere und dauerhafte Beei n- trächtigung des Persönlichkeitsrechtes, die auch mit dem Staatsangehöri g- keitsprinzip nicht zu rechtfertigen und nicht hinzunehmen sei. 3 4 5 - 4 - Zwar habe diese Entscheidung ausländische Rechtsordnungen betro f- fen, die keinerlei Regelungen zur Änderung des Vornamens und der G e- schlechtszugehörigkeit von transsexuellen Personen enthalten hätten. Für die Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG müsse jedoch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berücksichti gt werden. Dieses habe im Jahr 2011 entschieden, dass die in § 8 TSG vorgesehene sogenannt e große L ö- sung, wonach die Herbeiführung dauerhafter Fortpflanzungsunfähigkeit und eine operative Geschlechtsumwandlung Voraussetzung en für die Änderung des Geschlech tseintrags gewesen sei en , ebenfalls verfassungswidrig sei. Deshalb könne von einer vergleichbaren Regel ung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG nur dann ausgegangen werden, wenn das Heimatrecht des Ausländers die Namensänderung und die Feststellung der Zugehörigkeit zum anderen G e- schlecht für transsexuelle Personen nicht von der vom Bundesverfassungsg e- richt als grundgesetzwidrig eingestuften zwingenden Forderung nach einer vo r- herigen operativen Geschlechtsumwandlung und Herbeiführung der dauerha f- ten For tpflanzungsunfähigkeit abhängig mache. Für eine personenstandsrechtliche Änderung der Geschlechtszugehöri g- keit sehe Art. 40 des türkischen Zivilgesetzbuchs (im Folgenden: ZGB) demg e- genüber ein zweistufiges Verfahren vor, wonach zunächst eine gerichtliche E r- laubnis erlangt werden müsse, um eine Operation zur Geschlechtsumwandlung durchführen zu können. Voraussetzung hie rfür sei die Vollendung des 18. Le - bensjahres, Ehelosigkeit, eine transsexuelle Veranlagung sowie ein amtliches Gutachten der Gesundheitsko mmission eines Lehr - und Forschungskranke n- hauses, welches nachweise, dass die Geschlechtsumwandlung für die seel i- sche Gesundheit zwingend erforderlich und der Antragsteller dauernd nicht zeu - gungsfähig sei. Sei diese gerichtliche Erlaubnis erteilt und die Operation durc h- geführt worden, so müsse durch ein weiteres Gutachten einer amtlichen G e- sundheitskommission bestätigt werden, dass eine geschlechtsumwande l nde 6 7 - 5 - Operation durchgeführt worden sei, die dem Ziel der erteilten Erlaubnis und a n- erkannten medizinisc hen Methoden entspreche. Sodann könne eine weitere ge - richtliche Entscheidung auf Änderung des Personenstandsregisters erreicht werden, die nach ihrer Rechtskraft als Grundlage für die Berichtigung des Ei n- trags zum Geschlecht im Pe rsonenstandsregister gemä ß Art. 35 Abs. 1 des Gesetzes ü ber das Personenstandswesen Nr. 5490 vom 25. April 2006 diene. Erst nach der Änderung des Geschlechtseintrags im Personenstandsregister werde der Transsexuelle als dem durch die Geschlechtsumwandlung erworb e- nen Geschlecht rec htlich zugehörig beurteilt , und es werde damit dann auch die Mög lichkeit eröffnet, gemäß Art. 27 ZGB aus wichtigem Grund bei Gericht die Änderung des Namens zu beantragen und dies nach Rechtskraft der Entsche i- dung wiederum gemäß Art. 35 des vorgenannten Ge setzes über das Pers o- nenstandswesen im Personenstandsregister eintragen zu lassen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere ist das Oberla n- desgericht in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das Heimatrecht der antragstellenden Person weder hi n- sichtlich der begehrten Änderung des Vornamens noch hinsichtlich der g e- wünschten Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit eine dem Transsex u- ellengesetz vergleichbare Regelung kennt. 1. Gemäß § 8 Abs. 1 Nr . 1 iVm § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG setzt die A n- wendung des Transsexuellengesetzes auf Ausländer unter anderem voraus, dass deren Heimatrecht keine diesem Gesetz vergleichbare Regelung kennt und dass sie ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzen oder das s sie eine ve r- 8 9 - 6 - längerbare Aufenthaltserlaubnis besitzen und sich dauerhaft rechtmäßig im I n- land aufhalten. Mit der Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG hat der Gesetzgeber e i- ne Entscheidung des Bundesv erfassungsgerichts umgesetzt. Dieses hat en t- schie den, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 TSG aF mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Grundrecht auf Schutz der Persö n- lichkeit (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) nicht vereinbar sei, soweit er ausländische Transsexuelle, die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend in Deutschland aufhielten, von der Antragsberechtigung zur Ä n- derung des Vornamens und zur Feststellung der Geschlechtszu gehörigkei t nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 TSG ausnehme, sofern deren Heimatrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne (BVerfG FamRZ 20 06, 1818, 1819). Durch die in § 8 Abs. 1 Nr. 1 TSG enthaltene Verweisung auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 TSG bleibe die Möglichkeit der gerichtlich festgestellten Personenstandsänderung ausländ i- schen Transsexuellen, die nicht de m deutschen Personalstatut unterfielen, aus - nahmslos vorenthalten. Lasse ihr Heimatstaat eine solche Personenstandsä n- derung nach eigenem Recht nicht zu, müssten sie weiterhin in dem Zwiespalt zwischen ihrem empfundenen Geschlecht ebenso wie ihrem äußeren E rsche i- nungsbild einerseits und ihrer in allen amtlichen Dokumenten und im offiziellen Umgang sichtbaren anderen rechtlichen Geschlechtszuordnung andererseits leben. Dies benachteilige diesen Per sonenkreis gegenüber den nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 TSG Antragsbere chtigten schwerwiegend, weil es die Betroffenen z u- gleich in empfindlicher Weise in ihrem Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung und Wah rung ihrer Intimsphäre aus Art. 2 Abs. 1 i n Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG beeinträchtige (BVerfG FamRZ 2006, 1818, 1 821). Wie das Bundesverfassungs gericht ausgeführt hat, verlangen weder das Völkerrecht noch das Verfassungsrecht die Anwendung des Staatsangehöri g- 10 11 - 7 - keitsprinzips im Internationalen Pr ivatrecht, sondern erlaub en auch die Anknü p- fung an den Wohnsitz oder gew öhnlichen Aufenthaltsort. Auch der Gesetzgeber habe inzwischen Ausnahmen von der Durchsetzung des Staatsangehörigkeit s- prinzips im Internationalen Privatrecht statuiert. Damit habe er beachtet, dass es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechtsverhältni s- sen vom Staatsangehörigkeitsprinzip abzuweichen. Dies gelte vor allem dann, wenn das jeweilige ausländische Recht aus der Sicht des deutschen Verfa s- sungsrechts grundrechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Regelungen getro f- fen habe, deren An wendung Grundrechte der Betroffenen verletzten. Eine so l- che Grundrechtsbeeinträchtigung in Deutschland lebender Ausländer rechtfert i- ge sich nicht mit der Vermeidung " hinkender Rechtsverhältnisse " , die bei Sac h- verhalten mit Auslandsbezug ohnehin häufig vork ämen, weil das Internationale Privatrecht der Staaten keineswegs gleichen Regeln folge (BVerfG FamRZ 2006, 1818, 1821 mwN). Etwaige Vollzugsprobleme bei der Ausstellung von Dokumenten, die Gefahr " hinkender Rechtsverhältnisse " oder der Schutz der Betroffen en vor Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben könnten, dass ihnen zwar in Deutschland das Recht eingeräumt werde, ihren Namen oder ihre Geschlechtszugehörigkeit zu ändern, dies jedoch in ihrem Heimatland nicht anerkannt werde, seien keine Gründe , die solch schwerwiegende Grun d- rechtsbeeinträchtigungen rechtfertigen könnten. Wie der Blick in andere Länder zeige, gebe es für den administrativen Vollzug praktikable Lösungswege. " Hi n- kende Rechtsverhältnisse " seien zwar nicht zu vermeiden. Sie träten a ber auch dadurch auf, dass immer mehr Staaten von der strikten Anwendung des Staats - angehörigkeitsprinzips Abstand nähmen. Den Betroffenen stehe schließlich die Entscheidung frei, ob es für sie wichtiger sei, zumindest in Deutschland in ihrer empfundenen G eschlechtlichkeit auch rechtlich anerkannt leben zu können, oder ob sie auf diese Anerkennung verzichten, um vor Schwierigkeiten im Z u- - 8 - sammenhang mit einer unterschiedlichen Behandlung durch ihren Heimatstaat bewahrt zu sein (BVerfG FamRZ 2006, 1818, 1822). 2. Gemessen hieran ist es rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beansta n- den, dass das Oberlandesgericht hinsichtlich der begehrten Änderung des Vo r- namens sowie hinsichtlich der gewünschten Feststellung der Geschlechtszug e- hörigkeit das Vorliegen einer verg leic hbaren Regelung i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG im hier maßgeblichen türkischen Recht verneint hat. a) Gemäß § 1 Abs. 1 TSG sind die Vornamen einer Person auf ihren A n- trag vom Gericht zu ändern, wenn sie sich auf Grund ihrer transsexuellen Pr ä- gun g nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht, so n- dern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen e ntsprechend zu leben (Nr. 1) und mit hoher Wahrscheinlichkei t anzunehmen ist, dass sich ihr Zugeh ö- rigkeitsempfinden zum anderen Geschle cht nicht mehr ändern wird (Nr. 2). Damit ermöglicht § 1 TSG dem Transsexuellen eine Änderung des Vornamens im Wege der sogenannt en kleinen Lösung, also ohne eine geschlechtsanpa s- se nde Operation und ohne d as Erfordernis der dauernden Fortpflanzungsunf ä- higkeit. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 TSG ist auf Antrag einer Person, die sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem andere n Geschlecht als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, vom Gericht festzustellen, dass sie als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wen n sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 TSG erfüllt. 12 13 14 - 9 - Nach der ursprünglichen Konzeption des Transsexuellengesetzes waren die dauerhafte Fortpflanzungsunfähigkeit und ein die äußeren Geschlecht s- merkmale verändernder operativer Eingriff ( sogenannt e große Lösung) gemä ß § 8 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 TSG notwendige Voraussetzungen für die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit (v gl. auch Senatsbeschluss vom 6. September 2017 XII ZB 660/14 NJW 2017, 3379 Rn. 16). Hierzu hat das Bundesverfa s- sungsgericht entschieden, der Ge setzgeber stelle an den Nachweis der Daue r- haftigkeit des Empfindens und Lebens im anderen Geschlecht zu hohe, dem Betroffenen un zumutbare und insofern mit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbare Anforderungen, wenn er in § 8 Abs. 1 Nr . 3 und 4 TSG zur personenstandsrechtlichen Anerkennung des empfundenen Geschlechts von einem Transsexuellen unbedingt und ausnahmslos verlange, sich Operat i- onen zu unterziehen, die seine Geschlechtsmerkmale veränder te n und zur Zeu - gungsunfähigkeit führten (BVerfG NJW 2011, 909 Rn. 63 ff. ). Die Fachwelt sei inzwischen zu der Erkenntnis gelangt, dass geschlechtsumwandelnde Operat i- onen auch bei einer weitgehend sicheren Diagnose der Transsexualität nicht stets indiziert seien. Die Dauerhaftigkeit und Irrevers ibilität des empfundenen Geschlechts eines Transsexuellen lasse sich nicht am Grad der Anpassung seiner äußeren Geschlechtsmerkmale an das empfundene Geschlecht mittels operativer Eingriffe messen, sondern sei daran festzustellen, wie konsequent der Transs exuelle in seinem empfundenen Geschlecht lebe und sich in ihm a n- gekommen fühle. Durchgeführte geschlechtsumwandelnde Operationen seien deshalb zwar ein deutliches Indiz für die Transsexualität einer Person. Würden sie aber zur unbedingten Voraussetzung für die personenstandsrechtliche A n- erkennung gemacht, werde von einem Transsexuellen verlangt, sich körperl i- chen Eingriffen auszusetzen und gesundheitliche Beeinträchtigungen hinz u- nehmen, auch wenn dies in seinem Fall nicht indiziert und dazu für die Festste l- lung der Dauerhaftigkeit seiner Transsexualität nicht erforderlich sei. Damit se t- 15 - 10 - ze der Gesetzgeber an den Nachweis des dauerhaften Vorliegens einer Tran s- sexualität eine übermäßige Anforderung, die den zu schützenden Grundr echten der Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und aus Art. 2 Abs. 2 GG nicht hinreichend Rechnung trage (BVerfG NJW 2011, 909, 912 mwN). Weiter hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, auch mit der dauernden Fortpflanzungsunfähi gkeit habe der Gesetzgeber in § 8 Abs. 1 Nr. 3 TSG eine unzumutbare Voraussetzung für die personenstandsrechtliche Ane r- kennung des empfundenen Geschlechts eines Transsexuellen gesetzt, soweit für die Dauerhaftigkeit der Fortpflanzungsunfähigkeit operative Eingriffe zur Voraussetzung gemacht würden (BVerfG NJW 2011, 909 Rn. 68 ff. mwN). b) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellu n- gen de s Oberlandesgerichts setzt Art. 40 ZGB für die Änderung des Persone n- stands eine dauerhafte Fortpflanzungsunfähigkeit und ein e geschlechtsumwa n- delnde Operation vor aus . Damit sieht das türkische Recht nur die sogenannte g roße Lösung vor, in de r en Folge schließlich der Vorname geän dert werden kann. Dagegen, dass das Oberlandesgericht auf dieser Grundlage vom Fehlen einer vergle ic hbaren Regelung i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d TSG ausgegangen ist, ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Denn für eine Änderung des Personenstands bedarf es gemäß § 8 TSG , dessen Absatz 1 Nr. 3 und 4 das Bundesverfassungsgericht wegen deren Unvereinb arkeit mit dem Grun d- recht auf freie Entfaltu ng der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG iVm Art. 1 Abs. 1 GG und eines massi ven Eingriffs in das durch Art. 2 Abs. 2 GG g e- schützte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit bis zum Inkrafttreten einer gesetzl ichen Neuregelung für nicht anwendbar erklärt hat (BVerfG NJW 2011, 909 Rn. 59, 69, 75 ), anders als nach dem türkischen Recht weder einer daue r- haften Fortpflanzungsunfähigkeit noch einer geschlechtsumwandelnden Oper a- 16 17 - 11 - tion (vgl. zur Europäischen Menschenrech tskonvention EGMR Urteil vom 6. April 2017 79885/12, 52471/13 und 52596/13 NLMR 2017, 150 G. und N. ./. Frankreich). Das Bundesverfassungsgericht hat zudem in seiner En t- scheidung zur Öffnung des Transsexuellengesetzes für Ausländer klargestellt, dass es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechts - verhältnissen vom Staatsangehörigkeitsprinzip abzuweichen, wenn das jeweil i- ge ausländische Recht aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts grun d- rechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Re gelungen getroffen habe, deren Anwendung Grundrechte der Betroffenen ve rletzen. Die Anwendung von Art. 40 ZGB würde da nach zu einer solchen Rechtsverletzung führen. Eine auslän - dische Regelung, die die sogenannte g roße Lösung fordert und damit dem deutsche n Verfassungsrecht entgegensteht, kann mit § 8 TSG in der ihm vom Bundesverfassungsgericht verliehenen Fassung nicht vergleichbar sein. De s- halb hat das Oberlandesgericht das Tatbestandsmerkmal der " vergleichbaren Regelung " zutreffend ausgelegt. Dose Klink hammer Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.06.2016 - 470 UR III 13/16 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.05.2017 - 20 W 199/16 -
Full & Egal Universal Law Academy