BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 35/04 vom 20. Oktober 2004 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 628, 567 Abs. 1 Zur Anfechtung der Ablehnung, eine Scheidungsfolgesache abzutrennen. BGH, Beschluß vom 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04 - OLG Zweibrücken AG Pirmasens - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiense-nat vom 12. Februar 2004 wird auf Kosten des Antragsgegners als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: 1.000 . Gründe: I. Zwischen den Parteien ist ein Scheidungsverfahren rechtshängig. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antrag des Antragsgegners abgelehnt, dem Scheidungsantrag wegen unzumutbarer Härte gemäß § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO vor der Entscheidung über die Folgesache Güterrecht stattzugeben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat das Ober-landesgericht mit der Begründung als unzulässig verworfen, das Rechtsmittel sei nicht statthaft. Mit der - wegen dieser Frage zugelassenen - Rechtsbe-schwerde verfolgt der Antragsgegner sein Begehren, die Folgesache Güter-recht aus dem Scheidungsverbund abzutrennen, weiter. - 3 - II. Das Rechtsmittel ist nicht statthaft. 1. Nach der Neufassung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßre-formgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 1887, 1902 ff.) kann der Bundesge-richtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts ausschließlich in den Fäl-len des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwer-de nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder wenn das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen Be-schluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Gegen Beschlüsse, durch die eine sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nach dem Gesetz nicht allgemein eröffnet. Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zwar zugelassen. Der Senat ist aber an die Zulassung durch das Beschwerde-gericht nicht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde nur dann zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz an sich statthaft ist. Sie wird dagegen nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit einer Entscheidung gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Be-schlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554; vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437). Eine solche Entscheidung bleibt - auch bei irriger Rechtsmittelzulassung - unanfechtbar. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zu dem Beschwerdegericht nicht statthaft war (Senatsbe-schlüsse vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - FamRZ 2004, 1191, 1192 und vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 137/03 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Das war hier aber der Fall. - 4 - 2. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß gegen die Ablehnung der Abtrennung einer Scheidungsfolgensache kein Rechtsmittel gegeben ist. a) Nach § 567 Abs. 1 ZPO findet die sofortige Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder wenn es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zu-rückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Die Voraussetzungen bei-der Alternativen sind hier nicht gegeben. Die Vorschriften der §§ 622 ff. ZPO sehen eine sofortige Beschwerde gegen die verweigerte Abtrennung einer Scheidungsfolgensache nicht vor. Ob ein solcher Beschluß gleichwohl der Anfechtung unterliegt, ist in Rechtspre-chung und Schrifttum umstritten. Teilweise wird angenommen, die Anfechtbarkeit ergebe sich aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Zumindest dann, wenn die Entscheidung über bloße prozeß-leitende Maßnahmen hinausgehe und die Rechtsposition einer Partei in bezug auf den Streitgegenstand unmittelbar berührt werde, müsse das Begehren auf Abtrennung als ein Gesuch im Sinne der vorgenannten Bestimmung verstanden werden (Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 628 Rdn. 15 f.; Schwab/Maurer Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. Kap. I Rdn. 396; so wohl auch Stein/Jonas/ Schlosser ZPO 21. Aufl. § 628 Rdn. 17; OLG Hamm - 4. Familiensenat - FamRZ 1986, 1121). Ferner wird die Auffassung vertreten, die sofortige Beschwerde sei in analoger Anwendung des § 252 ZPO statthaft, weil die versagte Abtrennung einen erheblichen Eingriff in die Rechtsposition der Partei darstelle, der im Ein- - 5 - zelfall einer Verfahrensaussetzung gleichkommen könne (OLG Frankfurt FamRZ 1979, 62; einschränkend in FamRZ 1997, 1167, 1168; OLG Naumburg FamRZ 2002, 331, 332; Zöller/Philippi ZPO 24. Aufl. § 628 Rdn. 11; Münch-Komm-ZPO/Finger 2. Aufl. § 628 Rdn. 19; Schwab/Maurer aaO Kap. I Rdn. 397). Die überwiegende Meinung hält ein ordentliches Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Abtrennung dagegen nicht für statthaft (OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 123; FamRZ 1994, 1121; FamRZ 2002, 1574; OLG Stuttgart Justiz 1980, 415, 416, OLG-Report 1998, 433; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1011, 1012; OLG Koblenz FamRZ 1991, 209; OLG Dresden FamRZ 1997, 1230, 1231; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 98, 99; OLG Oldenburg FamRZ 2001, 167, 168; OLG Hamm - 11. Familiensenat - FamRZ 2002, 333, 334; OLG Köln FamRZ 2003, 1197; OLG Zweibrücken FamRZ 2003, 1197, 1198; Musielak/Borth ZPO 3. Aufl. § 628 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 61. Aufl. § 628 Rdn. 9; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber Eherecht 4. Aufl. § 628 Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht 16. Aufl. § 166 Rdn. 17; FA-Familienrecht/von Heintschel-Heinegg 4. Aufl. 1. Kap. Rdn. 185; Berger-furth/Rogner Der Ehescheidungsprozeß 14. Aufl. Kap. II Rdn. 14). b) Der Senat verneint mit der überwiegenden Meinung die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde. aa) Mit der Ablehnung der Abtrennung einer Scheidungsfolgesache wird - von den noch zu erörternden Ausnahmen des § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO abgesehen - kein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Das Gericht prüft vielmehr von Amts wegen, ob eine Abtren-nung aus den in § 628 Abs. 1 ZPO genannten Gründen veranlaßt ist. Dem An-trag eines Ehegatten, in dieser Weise zu verfahren, kommt deshalb nur die Be- - 6 - deutung einer Anregung zu. Soweit zur Begründung der gegenteiligen Auffas-sung darauf hingewiesen wird, diese formale Betrachtung lasse unberücksich-tigt, daß zumindest § 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Äußerung eines auf Abtrennung gerichteten Willens voraussetze und die Belastungen der Ehegatten durch ein Hinausschieben der Scheidung wegen deren Koppelung an die Folgesache beträchtlich sein könnten, rechtfertigen diese Umstände keine andere Beurtei-lung. Denn auch dann bleibt es dabei, daß rechtstechnisch lediglich eine Anre-gung vorliegt, eine - im Ermessen des Gerichts stehende (vgl. hierzu Senatsur-teil vom 29. Mai 1991 - XII ZR 108/90 - FamRZ 1991, 1043, 1044) - Abtrennung vorzunehmen. Deren Ablehnung bedeutet allein, daß der vom Gesetzgeber in § 623 ZPO grundsätzlich angeordnete Verbund von Scheidungs- und Folgesa-chen beibehalten wird. Die um Abtrennung nachsuchende Partei wird durch die Versagung im Vergleich zu ihrer Ausgangsposition nicht schlechter gestellt. Al-lein die Ablehnung verletzt die Partei zudem nicht in ihren Rechten, denn sie hat keinen Anspruch auf Auflösung des Scheidungsverbunds. Daß das Gesetz danach einen Eingriff des Beschwerdegerichts in das erstinstanzliche Verfahren insoweit nicht zuläßt, erscheint auch sachgerecht. Eine Entscheidung darüber, ob der in erster Instanz anhängige Scheidungsan-trag entscheidungsreif ist, würde einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenz des erstinstanzlichen Gerichts darstellen (vgl. OLG Stuttgart Justiz 1980 aaO, OLG Oldenburg und Musielak/Borth, jeweils aaO). bb) Die Nichtabtrennung kann in ihren Auswirkungen auch nicht einem Verfahrensstillstand gleichgesetzt werden mit der Folge, daß eine sofortige Be-schwerde hiergegen in entsprechender Anwendung des § 252 ZPO statthaft wäre. Für eine Analogie ist nur dann Raum, wenn die in den §§ 622 ff. ZPO nicht vorgesehene Anfechtbarkeit auf einer planwidrigen Regelungslücke be-ruht. Das ist indessen nicht der Fall. - 7 - Der Verbund der Entscheidungen über Scheidungs- und Folgesachen ist vom Gesetz gewollt. Dementsprechend kann eine einheitliche Entscheidung regelmäßig erst ergehen, wenn alle Teile entscheidungsreif sind. Diesem Sy-stem sind aber Entscheidungsverzögerungen bezüglich des einen oder des an-deren Teils immanent und deshalb grundsätzlich hinzunehmen. Nur soweit sich eine gleichzeitige Entscheidung außergewöhnlich verzögern würde, sieht § 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Möglichkeit der Abtrennung von Folgesachen vor, ohne allerdings zugleich ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Abtrennung zu eröffnen. Wenn aber die außergewöhnliche Verzögerung des Verbundverfah-rens und damit in der Regel auch eine mittelbar eintretende Aussetzungswir-kung eine besondere gesetzliche Regelung ohne Rechtsmittelmöglichkeit ge-funden haben, kann für den Regelfall nicht auf eine entsprechende Anwendung der allgemeinen Bestimmung des § 252 ZPO zurückgegriffen werden (ebenso OLG Oldenburg aaO; OLG Düsseldorf FamRZ 2002, 1574). Diese Beurteilung findet in dem durch das Kindschaftsrechtsreformge-setz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I 2942) neu gefaßten §§ 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Bestätigung. Danach sind Entscheidungen über das Sorge- und Um-gangsrecht sowie die Herausgabe eines Kindes nunmehr auf Antrag eines Ehe-gatten vom Scheidungsverbund abzutrennen, die Folgesache elterliche Sorge gegebenenfalls erweitert um die Folgesachen Ehegattenunterhalt (§ 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) und Kindesunterhalt (§ 621 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO), § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Damit ist - in Kenntnis des seit Jahren bestehenden Streits um die Anfechtbarkeit der Ablehnung der Abtrennung einer Folgesache - nur für die vorgenannten Folgesachen ein Antragsrecht auf Abtrennung und damit im Fall der Ablehnung eine Beschwerdemöglichkeit nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vor-gesehen worden (so auch Zöller/Philippi aaO § 623 Rdn. 32 i). Auch im Rah-men der umfassenden Zivilprozeßrechtsreform ist eine darüber hinausgehende Rechtsmittelmöglichkeit nicht eröffnet worden (vgl. auch OLG Düsseldorf aaO). - 8 - 3. Auch eine außerordentliche Beschwerde kommt nicht in Betracht. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformge-setz können Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (fristgebundene) Ge-genvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde in Betracht (BGHZ 150, 133, 135 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat durch Plenarbeschluß vom 30. April 2003 (NJW 2003, 1924) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Gesetzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Verfahren auf Antrag einer beschwerten Partei von dem Gericht fortzusetzen ist, dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angegriffen wird. Daraus ergibt sich, daß selbst in Fällen fehlerhafter Ermessensausübung eine außerordentli-che Beschwerde nicht mehr zuzulassen ist, zumal dem Ausgangsgericht die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen. 4. Die Versagung eines Rechtsmittels gegen die Ablehnung der Abtren-nung begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Rechtsschutz gegen Akte eines Richters muß nicht zwingend zur Befassung einer höheren Instanz führen, sofern die rechtsstaatlich notwendige Kontrolle des behaupteten Verfahrensfehlers anderweitig in hinreichender Weise gesichert werden kann - 9 - (BVerfG aaO 1926). Diese Kontrollmöglichkeit wird zum einen durch die (frist-gebundene) Gegenvorstellung eröffnet. Wenn das Familiengericht eine Abtren-nung weiterhin ablehnt und die betreffende Folgesache mit den zur Verfügung stehenden Mitteln nicht zur Entscheidungsreife führt, sind zum anderen die dann in Betracht kommenden gerichtlichen Maßnahmen - etwa Vertagung auf unbestimmte Zeit, die Ablehnung einer Terminsbestimmung oder eines Be-weisbeschlusses - nach § 252 ZPO anfechtbar (so auch OLG Zweibrücken aaO). Damit wird den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Eine andere Beurteilung ist auch nicht mit Rücksicht auf die Entschei-dung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 26. Oktober 2000 (NJW 2001, 2694) veranlaßt. Danach garantiert Art. 13 EMRK eine wirk-same Beschwerde zu einer innerstaatlichen Instanz wegen einer behaupteten Verletzung der Verpflichtung nach Art. 6 Abs. 1 EMRK zu einer Verhandlung innerhalb angemessener Frist. Solange hieraus keine innerstaatlichen gesetz-geberischen Konsequenzen gezogen werden, muß es indessen bei den vorge-nannten Rechtsschutzmöglichkeiten bewenden. Die Verweigerung der Abtren-nung von Folgesachen einem Rechtsmittel zugänglich zu machen, ist jedenfalls kein geeignetes Mittel, den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Men-schenrechte zu entsprechen. Denn die Vorabentscheidung über die Scheidung - 10 - würde nicht zu einer Beschleunigung des Verfahrens insgesamt führen, weil die abgetrennte Folgesache anhängig bliebe. Ohne den Druck des Verbundverfah-rens dürfte sich deren Dauer sogar eher verlängern. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Fuchs
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