BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 35/09 vom 9. Juli 2009 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 9. Juli 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer 86 des Landgerichts Berlin vom 7. Januar 2009 wird auf Kosten des Rechtsbeschwerdef374hrers als unzul344ssig verworfen. Der Wert des Gegenstandes der Rechtsbeschwerde wird auf 5.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Rechtsbeschwerdef374hrer wurde im Verfahren auf Er366ffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin am 13. M344rz 2007 mit der Erstattung des Er366ffnungsgutachtens beauftragt und am 27. August 2007 zus344tzlich zum vorl344ufigen Treuh344nder bestimmt. In dem Be-stellungsbeschluss wurde der 334bergang der Verwaltungs- und Verf374gungsbe-fugnis 374ber das Verm366gen der Schuldnerin auf den vorl344ufigen Treuh344nder be-stimmt und ein allgemeines Verf374gungsverbot angeordnet. 1 - 3 - Am 4. Juni 2008 reichte der Rechtsbeschwerdef374hrer sein Gutachten ein. Darin f374hrte er unter dem Kapitel "Besonderheiten des vorliegenden Ver-fahrens" aus, dass die Schuldnerin am 28. Januar 2007 die Frage des Gerichts nach einer bisherigen selbst344ndigen T344tigkeit verneint, aber sich am 1. Februar 2007 selbst344ndig gemacht habe. Er wertete diese Auskunft als "hinterh344ltig" und "hinterlistig". Dass die Schuldnerin diese selbst344ndige T344tigkeit nach Ablauf der Dauer der Existenzgr374ndungsbeihilfe aufgab, kommentierte der Rechtsbe-schwerdef374hrer in den Gutachten damit, dass die T344tigkeit der Schuldnerin of-fenbar ausschlie337lich der Vereinnahmung der Existenzgr374ndungsbeihilfe ge-dient habe. 2 Am 2. Juli 2008 beschwerte sich die Schuldnerin schriftlich beim Insol-venzgericht 374ber den Beschwerdef374hrer wegen dessen Verhaltens in ihrem La-den. Am selben Tag entlie337 das Insolvenzgericht den Rechtsbeschwerdef374hrer, ohne ihn vorher anzuh366ren. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat-te, nachdem ihr das Insolvenzgericht nicht abgeholfen hatte, keinen Erfolg. Im Beschwerdeverfahren hatte der entlassene vorl344ufige Treuh344nder umfassend Gelegenheit zur Stellungnahme. 3 Mit der Rechtsbeschwerde begehrt er weiterhin Aufhebung des Entlas-sungsbeschlusses. 4 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247247 6, 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 247 59 Abs. 2 Satz 1, 247 313 Abs. 1 Satz 3 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist jedoch unzul344ssig, weil sie keinen Zul344ssigkeitsgrund aufzeigt, der gem344337 5 - 4 - 247 574 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforder-te. Dabei pr374ft der Bundesgerichtshof nur die Zul344ssigkeitsgr374nde, welche die Rechtsmittelbegr374ndung nach 247 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schl374ssig und substanti-iert dargelegt hat (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 - IX ZB 430/02, ZInsO 2005, 1162; v. 9. M344rz 2006 - IX ZB 209/04, ZVI 2006, 351, 352 Rn. 4; v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495 Rn. 4). 1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt der angegriffe-nen Entscheidung nicht der (ungeschriebene) Obersatz zugrunde, dass die Aus374bung des Amtes des vorl344ufigen Treuh344nders nicht durch Art. 12 GG ge-sch374tzt sei und ein Eingriff in dieses Amt nicht den Grundsatz der Verh344ltnis-m344337igkeit wahren m374sse. Richtig ist zwar, dass die Beschwerdeentscheidung weder die Wertentscheidung des Art. 12 GG noch den Grundsatz der Verh344lt-nism344337igkeit ausdr374cklich erw344hnt, obwohl die Aus374bung des Amtes des vor-l344ufigen Treuh344nders durch die Berufsfreiheit gesch374tzt ist und Eingriffe nur zul344ssig sind, soweit sie durch h366herwertige Interessen des gemeinen Wohls gerechtfertigt sind, nicht weiter gehen, als erforderlich ist, und den Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit wahren (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Dezember 2005 - IX ZB 308/04, ZIP 2006, 247, 248 Rn. 8). Der Umstand, dass das Beschwerdege-richt diese Grunds344tze nicht ausdr374cklich erw344hnt hat, l344sst indes nicht den Schluss zu, dass es sie f374r nicht anwendbar hielt. 6 2. Eine Fortbildung des Rechts zu der Frage, ob der Gutachter berechtigt ist, das Verhalten des Insolvenzschuldners im Er366ffnungsverfahren zu bewer-ten, ist nicht erforderlich. Ein derartiges Recht steht ihm selbstverst344ndlich zu. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, woraus sich diesbez374glich Zweifel erge-ben sollten. 7 - 5 - Allerdings ergibt sich aus diesem Recht nicht die Rechtfertigung, gegen den Schuldner ehrenr374hrige tats344chliche Behauptungen ohne ausreichende Tatsachengrundlage aufzustellen und das Verhalten des Schuldners mit belei-digenden Kommentaren zu versehen. Hiervon ist jedoch das Beschwerdege-richt ausgegangen, ohne dass die Rechtsbeschwerde insoweit einen Zul344ssig-keitsgrund aufzeigt. 8 Die Entlassung des (vorl344ufigen) Insolvenzverwalters oder (vorl344ufigen) Treuh344nders setzt eine Pflichtverletzung voraus, die - wie hier - tats344chlich fest-steht. Sie setzt weiter voraus, dass es in Anbetracht der Erheblichkeit der Pflichtverletzung, insbesondere ihrer Auswirkungen auf den Verfahrensablauf und die berechtigten Belange der Beteiligten, sachlich nicht mehr vertretbar er-scheint, den Verwalter oder Treuh344nder im Amt zu belassen. Die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde vom Tatrichter zu treffen (BGH, Beschl. v. 8. Dezember 2005, aaO S. 248 Rn. 10). 9 3. Der Zul344ssigkeitsgrund der Einheitlichkeitssicherung ist nicht deshalb gegeben, weil das Insolvenzgericht das Grundrecht des vorl344ufigen Treuh344n-ders auf rechtliches Geh366r, das auch in 247 59 Abs. 1 Satz 3 InsO verb374rgt ist, m366glicherweise verletzt hat. Es h344tte den vorl344ufigen Verwalter vor seiner Ent-lassung h366ren m374ssen, auch wenn dieser zum Zeitpunkt der Entscheidung in Urlaub war. Gegebenenfalls h344tte mit der Anh366rung und der Entscheidung - wenn keine Gefahr in Verzug war - bis zu dessen R374ckkehr zugewartet wer-den m374ssen. 10 Das rechtliche Geh366r konnte jedoch im Abhilfeverfahren vor dem Insol-venzgericht und im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (vgl. BGH, 11 - 6 - Beschl. v. 3. April 2003 - IX ZB 373/02; v. 16. Oktober 2003 - IX ZB 475/02, ZVI 2004, 24, 25; vgl. auch M374nchKomm-InsO/Graeber, 2. Aufl. 247 59 Rn. 57; Vallender in K366lner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. S. 249, 268 Rn. 62). Diese Nachholung ist auch erfolgt. Die angegriffene Entscheidung des Landge-richts beruht deshalb nicht auf der ger374gten Verletzung des rechtlichen Geh366rs. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 02.07.2008 - 33 IK 288/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 07.01.2009 - 86 T 597/08 -
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