BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 35/10 vom 16. Juni 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1626 a, 1666, 1672, 1680; GG Art. 6; FGG 247 20 Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufent-haltsbestimmungsrecht entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die 334ber-tragung des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Ent-scheidung des Familiengerichts auch beschwerdeberechtigt. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10 - OLG K366ln AG K366ln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juni 2010 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke, Dr. V351zina und die Richter Dr. Klinkhammer und Dr. G374nter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln als Familiensenat vom 12. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 200 Gr374nde: I. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die nicht verheirateten Eltern des am 13. April 2006 geborenen Kindes. Sie hatten nur eine kurzzeitige Beziehung. Die Mutter, die drei weitere Kinder hat, verheimlichte ihre Schwangerschaft. Nach der Geburt setzte sie das Kind aus, indem sie in einen anderen Stadtteil fuhr und das Kind dort vor die T374r eines Wohnhauses legte. Nachdem das Kind aufgefunden wurde, wurde es vom Jugendamt in Obhut genommen und in eine Pflegefamilie gegeben. Mutter und Vater des Kindes wurden erst sp344ter ermit-telt. Die Mutter wurde zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. 1 - 3 - Der Mutter, die das Kind zun344chst zur Adoption freigegeben hatte, ist als alleiniger Inhaberin des Sorgerechts das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzo-gen und dem Jugendamt als Pfleger 374bertragen worden. Zwischen Vater und Kind finden in wechselndem Umfang begleitete Umgangskontakte statt. 2 3 Der Vater beantragt, ihm das Sorgerecht zu 374bertragen. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antrag zur374ckgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Vaters als unzul344ssig verworfen. Dagegen richtet sich die vom Vater eingelegte Rechtsbeschwerde. II. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts fehlt dem Vater die Be-schwerdeberechtigung. Es hat sich auf die Rechtsprechung des Senats beru-fen, dass dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerde-recht gegen den Ma337nahmen nach 247 1666 BGB ablehnenden Beschluss des Familiengerichts zustehe. Erforderlich sei ein Eingriff in ein zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehendes subjektives Recht. Dass er ein berechtigtes Interes-se an der 304nderung oder Beseitigung der Entscheidung haben m366ge, gen374ge nicht, ebenfalls nicht sein Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG. Auf die Entschei-dung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Oktober 2008 (FamRZ 2008, 2185) k366nne sich der Vater nicht mit Erfolg berufen, weil diese Entscheidung den nicht vergleichbaren Fall betreffe, dass der Vater die elterliche Sorge 374ber einen l344ngeren Zeitraum zwar nicht rechtlich, aber tats344chlich wahrgenommen habe. 4 2. Das h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 5 - 4 - a) F374r das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192). 6 7 b) Das Oberlandesgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeberechtigung nach 247 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG nicht f374r End-entscheidungen in Sorgerechtsverfahren gilt (247247 64 Abs. 3 Satz 3, 57 Abs. 2 FGG; vgl. Keidel/Engelhardt Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. 247 57 Rdn. 31) und die Beschwerdeberechtigung nach 247 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG gem344337 247 64 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit 247 57 Abs. 2 FGG f374r Familiensachen ausdr374ck-lich ausgeschlossen ist (Senatsbeschl374sse vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 FamRZ 2009, 220 Tz. 12 und vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975 , 976 m.w.N.). Auch entspricht es der Rechtspre-chung des Senats, dass nach der allgemeinen Regelung in 247 20 FGG dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen einen Beschluss zusteht, durch den Ma337nahmen nach 247 1666 BGB abgelehnt worden sind, weil ein berechtigtes Interesse nicht ausreicht und auch das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG f374r sich genommen keine Beschwerdeberechtigung be-gr374ndet (Senatsbeschluss vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 - FamRZ 2009, 220 Tz. 13). aa) Ob an dieser Rechtsprechung nach dem zwischenzeitlich ergange-nen Urteil des EGMR vom 3. Dezember 2009 (FamRZ 2010, 103) festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn im vorliegenden Fall besteht die Be-sonderheit, dass die elterliche Sorge der Mutter nur noch eingeschr344nkt zu-steht, weil ihr mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht ein wesentlicher Teil der Personensorge entzogen worden ist. Der Senat hat bereits auf den Unterschied zwischen einer Entscheidung, die Ma337nahmen nach 247 1666 BGB ablehnt, zu 8 - 5 - den F344llen hingewiesen, in denen der Mutter das Sorgerecht vom Familienge-richt nach 247 1666 BGB entzogen wurde (Senatsbeschluss vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 FamRZ 2009, 220 Tz. 15). 9 Im Fall des Sorgerechtsentzugs hat das Familiengericht nach 247 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu 374bertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Diese Regelung begr374ndet ein subjektives Recht des Vaters, aus dem sich auch dessen Beschwerdeberechtigung gem344337 247 20 FGG ergibt (vgl. auch Senatsbeschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 - FamRZ 2007, 1969). Ein solcher Fall liegt hier vor. Durch den Entzug des Aufenthaltsbestim-mungsrechts ist die Mutter insoweit nicht mehr Inhaberin der Personensorge. Es steht demnach zwar keine vollst344ndige Sorgerechtsentziehung in Rede, sondern nur die Entziehung einer einzelnen Befugnis. Der hinter der ersatzwei-sen 334bertragung des Sorgerechts nach 247 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB ste-hende gesetzgeberische Gedanke gebietet aber auch eine Anwendung auf die Entziehung von Teilbefugnissen (zutreffend OLG N374rnberg Beschluss vom 30. Dezember 2009 - 7 UF 1050/09 - juris; Staudinger/Coester BGB [2009] 247 1680 Rdn. 16 m.w.N.; M374nchKomm/Finger 5. Aufl. 247 1680 Rdn. 17; Pa-landt/Diederichsen BGB 69. Aufl. 247 1680 Rdn. 5; Orgis JAmt 2008, 243; vgl. auch BayObLG FamRZ 1985, 635, 636). Das muss jedenfalls f374r das hier in Rede stehende Aufenthaltsbestimmungsrecht gelten, weil es sich dabei um ei-ne der wichtigsten Sorgerechtsbefugnisse handelt. Der gesetzliche Gedanke des 247 1680 BGB, dass bei einem Ausfall des urspr374nglich Sorgeberechtigten oder einem diesen betreffenden Sorgerechtsentzug die nicht mehr ausge374bte Rechtszust344ndigkeit dem anderen Elternteil zu 374bertragen ist, k366nnte anderen-falls unterlaufen werden, indem etwa restliche Befugnisse dem f374r die elterliche Sorge ungeeigneten Elternteil belassen werden und dem anderen Elternteil so 10 - 6 - der Zugang zum Sorgerecht versperrt bliebe. Das zeigt auch der vorliegende Fall. Denn die Mutter, die weiterhin Inhaberin der restlichen Sorgerechtsbefug-nisse geblieben ist, hatte nicht nur das Kind zun344chst zur Adoption freigegeben, sondern hat zu dem Kind auch keinen Kontakt und strebt ihn auch nicht an. 11 bb) Ob es sich bei der Entscheidung um eine erstmalige Pr374fung der Sorgerechts374bertragung nach 247 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB oder aber we-gen der bereits erfolgten 334bertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt um eine Ab344nderungsentscheidung nach 247 1696 BGB handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Mai 2005 - XII ZB 28/05 - FamRZ 2005, 1469 und kritisch hierzu Staudinger/Coester [2009] 247 1680 Rdn. 24, 14) und welchen Kriterien die 334bertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater un-terliegt (vgl. EGMR FamRZ 2010, 103; BVerfG Beschluss vom 20. Oktober 2008 FamRZ 2008, 1285; Senatsbeschluss vom 26. September 2007 - 7 - - XII ZB 229/06 - FamRZ 2007, 1969), ist hier nicht ausschlaggebend, weil eine Beschwerdeberechtigung des Vaters in jedem Fall gegeben ist. Hahne Weber-Monecke V351zina Klinkhammer G374nter Vorinstanzen: AG K366ln, Entscheidung vom 09.01.2009 - 313 F 48/08 - OLG K366ln, Entscheidung vom 12.06.2009 - 25 UF 20/09 -
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