BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 354/13 vom 8. Januar 2014 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1836 Abs. 1; FamFG § 286 Abs. 1 Nr. 4; VBVG § 1 Abs. 1 Satz 1 a) Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass der Betre uer die Betre u- ung berufsmäßig führt, ist unzulässig. b) Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig. Sie kann ab dem Zeitpunkt des auf sie gerichteten Antrags (und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Festste l- lung) erfolgen, wenn der Betreuer ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - LG Kleve AG Rheinberg - 2 - D er XII. Zivilsenat des Bundes gerichtshofs hat am 8 . Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de s weiteren Beteiligt en zu 1 wird der Beschluss der 4 . Zivilkammer des Landger ichts K leve vom 17 . Jun i 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entsch eidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerde verfahrens , an das Lan d- gericht zurückverwiesen. W ert: 3.000 Gründe: I. Gegenstand des Verfahren s ist die nachtr ägliche Feststellung der b e- rufsmäßigen Führung einer Betreuung. Der Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Betreuer) führt seit September 1993 für den Betroffenen eh renamtlich die Betreuung. D ie se wurde letztmals mit B e- schluss vom 12. Oktober 2006 verlängert und hierbei eine Überprüfungsfrist bis zum 11. Oktober 2013 bestimm t. 1 2 - 3 - Der Betreuer war Mitarbeiter der Betreuungsbehörde der Stadt D. und befindet sich seit Anfang 2012 in der Altersfreistellungsphase. Mit Schreiben vom 3 . Nov ember 2012 hat er beim Amtsge richt beantragt, die ehrenamtliche Betreuung ab dem 1. Januar 2013 auf eine Berufsbetreuung " umzustellen " . Diesen Antrag hat das Amtsgericht abgelehnt. Die Beschwerde des B e- treuers hat das La n dgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zug e- lassen e Rechtsbeschwerde des Betreuers. I I. Die aufgrund der Zulassung gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässig e Rechtsbeschwerde des Bet reuers ist begründet . Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverwe i- sun g der Sache an das Beschwerde gericht . 1. Dieses hat ausgeführt, die nachträgliche Umwandlung einer best e- henden ehrenamtlichen Betreuung in eine Berufsbetreuung s ei grundsätzlich unzulässig. Da s ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach die Berufsmäßigkeit " bei der Bestellung " festzustellen sei. Mit e ine r isolierte n Änderungsmöglichkeit wäre überdies der Charakter des B e- stellungsbeschlusses als Einheitsentscheidung infrage gestellt . Das Betre u- ungsgericht habe bei der Auswahl der Person des Betreuers insbesondere den gesetzlich angeordneten Nachrang der Berufsbetreuung zu berücksichtigen. Dies würde durch eine nachträgliche isolierte Feststellung der Berufsmäßigkeit mit der Gefahr einer Manipulation der Betreuerauswahl unterla ufen. Die pote n- tielle Missbrauchsgefahr werde auch nicht durch die Möglichkeit einer Betre u- 3 4 5 6 - 4 - erentlassung beseitigt, weil diese nur eröffnet sei , wenn ein ehrenamtlic her B e- treuer zur Verfügung steh e. Die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit der z uvor ehrenam t- lich geführten Betreuung sei grundsätzlich auch dann nicht möglich, wenn der Betreuer erst im Laufe des Betreuungsverfahrens die Anforderungen an einen Berufsbetreuer erfülle. Den Bedürfnissen angehender Berufsbetreuer habe der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG Rechnung getragen, der es e r- mögliche, die Berufsmäßigkeit auch dann festzustellen, wenn zu erwarten sei, dass die Voraussetzungen hierfür erst in absehbarer Zeit erfüllt würden. Diese tatbestandliche Einschränkung sei bedeutu ngslos, wenn die Feststellung immer möglich wäre , sobald die Voraussetzungen der Berufsmäßigkeit erfüllt seien. Der Betreuer werde hierdurch auch nicht unverhältnismäßig beschwert. Wenn ihm die ehrenamtliche Weiterführung der Betreuung nicht zumutbar sei, könne er gemäß § 1908 b BGB seine Entlassung verlangen und zugleich seine Berei t- schaft erklären, die Betreuung berufsmäßig zu führen. Hiermit nicht vergleic h- bar sei der Fall, dass das Betreuungsgericht die Feststellung bei der Betreue r- bestellung " versäumt " habe . Habe es von Anfang an die Bestellung als Beruf s- betreuer beabsichtigt, beeinträchtige die nachträgliche Feststellung weder den Abwägungsprozess noch bestehe eine Missbrauchsgefahr. Vorliegend komme daher eine Umwandlung in eine Berufsbetreuung nich t in Betracht, wobei dahinstehen könne, ob der Betreuer die Voraussetzu n- gen für die berufsmäßige Führung der Betreuung erfülle. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nach p rüfung nicht stand. a) Allerdings ist die nachträgliche rückwirkende Fes tstellung der Beruf s- mäßigkeit - von den Fällen einer Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG 7 8 9 10 - 5 - abgesehen (vgl. dazu OLG Hamm BtPrax 2008, 136 , 137 ; Knittel Betreuung s- recht [Stand: 1. Dezember 2011] § 1836 BGB Rn. 17 ) - unzulässig. aa) Die Frage, ob ein Bet reuer die Betreuung berufsmäßig führt, ist g e- mäß § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB grundsät z- lich bei dessen Bestellung zu klären. Denn das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung (§ 168 FamFG ) soll nicht mit einem Streit übe r die Berufsmäßi g- keit der Betreuung belastet und die Klärung von Zweifelsfragen soll deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtssicherheit und - klarheit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche dem Betreuer aus der Betreuung erwachsen und welche Lasten mit der Bestellung dieses Betreuers für den Betroffenen oder die Staat s- kasse verbunden sind ( Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114; vgl. BT - Dr ucks. 13/10331 S. 27 ). Dem trägt § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Rechnung, der die Bezeichnung des Berufsbetreuers als solchen in der Beschlussformel anordnet. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass das Gericht die Feststellung der Beruf s- mäßigkeit - der für den Vergütungsanspruch des Berufsbetreuers konstitutive Wirkung zukommt (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114) - bereits bei der Bestellung trifft (BT - Drucks. 16/6308 S. 268). b b ) Die Entscheidung nach § 18 96 BGB über die Anordnung der Betre u- ung geht mit der Bestellung de s Betreuers einher (st. R spr. des Senats, vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2012 - XII ZB 557/12 - FamRZ 2013, 369 Rn. 2 und vom 20. Juli 2011 - XII ZB 445/10 - FamRZ 2011, 1728 Rn . 9 ; vgl. auch BT - Drucks. 11/4528 S. 91 ) . M ithin ist auch bereits in diesem Zeitpunkt über die Person des Betreuers zu befinden. 11 12 13 - 6 - Gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB soll ein Berufsbetreuer nur dann b e- stellt werden, wenn keine andere geeignete Person zur Ver fügung steht, die zur ehrenamtlichen Führung der Betreuung bereit ist. Der Gesetzgeber hat hiermit eine Rangfolge bei der Betreuerauswahl vorgegeben (vgl. BT - Drucks. 13/7158 S. 50) , so dass die Entscheidung darüber, wer als Betreuer einzusetzen ist, maßgeb lich auch davon beeinflusst wird, welche der in Frage kommenden Pe r- sonen die Betreuung ehrenamtlich oder berufsmäßig führen würden (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 867, 868; Bienwald in Bienwald/So nnenfeld/Hoffmann / Bienwald Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn . 20) . E ine mit Rückwirkung erfolgende nachträgliche Änderung des dem Betreuer zuerkannten S tatus von e hrenamtlich in berufsmäßig hätte daher zur Folge, dass die jenigen Umstände, die der im Rahmen der ursprünglichen Entscheidung vorgenommenen Be tre u- erbe ste llung zugrunde lagen, im Nachhinein überholt wären . c c) Diese gesetzlichen Maßgaben stehen nach zutreffend er Ansicht einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung entgegen ( vgl. MünchKommBGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1836 Rn. 6; Staudi nger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 26; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4; NK - BGB /Fritsche 2. Aufl. § 1836 Rn. 3; jurisPK - BGB /Pammler - Klein/Pammler 6. Aufl. [Stand: 1. Oktober 2012] § 1836 Rn. 20; Jurgeleit/Maier Betreuung s- recht 3. Aufl. § 1 VBVG R n. 15; a.A. Prütting/Wegen/ Weinreich/Bauer BGB 8. Aufl. Anhang zu § 1836 Rn. 3 ; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1836 BGB Rn. 15; HK - BUR/Bauer [Stand: Februar 2010] § 1 VBVG Rn. 15 und 26 ; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1. Dezember 2011] § 18 36 BGB Rn. 18 ). Denn andernfalls könnte entgegen dem Gesetzeswortlaut und der g e- setzgeberischen Intention, durch die Bestellungs entscheidung auch hinsichtlich der Betreuervergütung Rechtssicherheit und - klarheit zu gewährleisten, ohne zeitliche Schranke i n den vom Betreuungsgericht durch den Beschluss nach 14 15 - 7 - § 1896 BGB geschaffenen Regelungszusammenhang mit Wirkung für die Ve r- gangenheit eingegriffen werden . Hierfür besteht kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbl eiben der konstitutiven Feststellung einer berufsm ä- ßigen Führung der Betreuung wenden will, kann insoweit die befristete B e- schwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Entscheidung einleg en . Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mi t dem u r- sprünglichen Beschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt (Senatsb eschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114) . Soweit in der obergerichtlichen Rec htsprechung vertreten worden ist , eine nachträgliche Feststell ung sei jederzeit möglich (vgl. OLG Naumburg FamRZ 2011, 1252, 1253; 2009, 370; OLG Br andenburg ZKJ 2009, 132, 133 ; OLG Schleswig FGPrax 2010, 139 ) , lagen dem Bestellungsentscheidungen zugru n- de, die noch mit der unbefristet möglichen Beschwerde nach § 19 F GG ang e- griffen werden konnten . b ) Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig . aa) D as Betreuungsgericht hat - auch unabhängig von dem in der B e- sch l ussformel gemäß § 286 Abs. 3 FamFG anzugebenden Überprüfungszei t- punkt - während laufender Betreuung sowohl die Erforderlichkeit der Betre u- ungsanordnung insgesamt und ihres Umfangs (vgl. § 1908 d BGB) als auch die Betreuerauswahl (vgl. § 1908 b Abs. 1 und 5 BGB) einer Überprüfung zu unte r- ziehen , wenn Umstände bekannt werden, die eine solche Überprüfung erfo r- dern . Dies gilt gemäß § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB auch mit Blick darauf, dass anstelle eines Berufsbetreuers ein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht . Insoweit trifft den ber ufsmäßigen Betreuer gegenüber dem Betreuungsgericht 16 17 18 - 8 - gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 2 BGB ebenso eine Informationspflicht wie gemäß § 1901 Abs. 5 BGB hinsichtlich Umständen, die eine Aufhebung oder Änderung der Betreuung erfordern können. Das Gesetz geht mithi n davon aus, dass die ursprüngliche Entscheidung auch hinsichtlich der Betreuerauswahl jedenfalls bei veränderten Umständen mit Wirkung für die Zukunft durch das Betreuungsgericht abgeändert werden kann. Nicht ander s liegt es bei einer Änderung der die Ber ufsmäßigkeit der B e- treuungsführung betreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilung durch das Betreuungsgericht. bb ) Der Antrag ein es bislang auf ehrenamtlicher Basis tätigen Betreuers, die Berufsmäßigkeit der Betreuungsführung für die Zukunft fe stzustellen, gibt dem Betreuungsgericht in zweierlei Hinsicht Veranlassung, seine Entscheidung zur Person des Betreuers zu überprüfen: Zum einen hat es die Beurteilung zur Frage der Berufsmäßigkeit zu hinterfragen . Z um anderen muss es für den Fall, dass es die Berufsmäßigkeit bejaht, eine neue Auswahlentscheidung zur Pe r- son des Betreuers treffen, in die dann auch die Rangfolgebestimmung des § 1 908 b Abs. 1 Satz 3 BGB einzufließen hat (vgl. Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 183 6 Rn. 27; Erman/Saar BGB 13. Auf l. Anh § 1836 Rn. 4). Mithin handelt es sich bei der nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft nicht lediglich um eine " Umwandlung " in eine beruf s- mäßige Betreuung, sondern vielmehr um eine neue Auswahl entscheidung, der §§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nicht entgegenstehen. Der Senat teilt nicht die Bedenken des Beschwerdegerichts, die Zula s- sung der nachträglichen Feststellung (für die Zukunft) berge eine Missbrauch s- gefahr. Zwar besteht die theoretische M öglichkeit, dass ein Betreuer die B e- treuung anfangs ehrenamtlich zu führen bereit ist und ihm so gemäß § 1897 19 20 21 - 9 - Abs. 6 Satz 1 BGB der Vorrang vor Berufsbetreuern zukommt. Auch bei spät e- r er Feststellung der Berufsmäßigkeit bietet § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB da nn keine Grundlage , ihn zugunsten eines anderen, früher nicht berücksichtigten Berufsbetreuers zu entlassen. Angesichts dessen , dass die Betreuungsgerichte die in ihrem Bezirk tätigen Berufsbetreuer in aller Regel überblicken, und in A n- betracht der gemäß § 279 Abs. 2 FamFG vorgesehene n Anhörung der Betre u- ungsbehörde vor der Betreuerbestellung ha t dieser Fall jedoch keine erkennb a- re Praxisrelevanz. cc) Die vorstehenden Erwägungen zur Zulässigkeit einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit W irkung ex nunc gelten erst recht, wenn sich auf Seiten des Betreuers Veränderungen ergeben haben . Zu denken ist etwa daran, dass der ehedem - ggf. auch langjährig - ehrenamtlich Tätige nu n- mehr Betreuungen im Rahmen seiner Berufsausübung fü hrt bzw. zu führe n b e- absichtigt und dies zum Zeitpunkt der ursprünglichen Bestellungsentscheidung auch für den Betreuer selbst nicht absehbar oder gar im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 VBVG zu erwarten war. Hierbei handelt es sich um eine andere Tats a- chengrundlage als diejenig e, für die das Betreuungsgericht nicht zur Festste l- lung der Berufsmäßigkeit gelangt ist, so dass es einer neuen Beurteilung b e- darf. Der damit angesprochene Fall wird von § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG nicht erfasst; vielmehr kann nach dieser Bestimmung d ann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung ein eine Berufsmäßigkeit erfordernder Tätigkeitsumfang " l e- diglich " zu erwarten ist, die Berufsmäßigkeit bereits ab der Bestellung festg e- stellt werden. Der Vorschrift verbleibt damit ein eigenständiger Anwendungsb e- rei ch. 22 23 - 10 - c) Die nachträgliche Feststellung kann dabei ab dem Zeitpunkt des auf sie gerichteten Antrags (und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung) erfo l- gen, wenn der Betreuer ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine b e- rufsmäßige Führung der B etreuung erfüllt (vgl. LG Dessau - Roßlau FamRZ 20 12, 1326, 1327 ; Palandt/Götz BGB 73 . Aufl. § 1 VBVG Rn. 8 ; jurisPK - BGB/Pammler - Klein/Pammler 6. Aufl. [Stand: 1. Oktober 2012] § 1836 Rn. 18 ) . Denn ab der Antragstellung durch den Betreuer besteht für das Ger icht die Ve r- anlassung, die Frage der berufsmäßigen Betreuungsführung und damit seine frühere Entscheidung zu überprüfen. Die Dauer der Prüfung darf dem Betreuer nicht zum Nachteil gereichen. Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, d ie konsti tutive Wirkung der Feststellung sei notwendig erweise allein auf die Zukunft ausgeric h- tet . Denn s ie kann grundsätzlich auch zurückliegende Zeiträume erfassen. Dies erschließt sich bereits daraus, dass die Bestellung des Betreuers im Wege der Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung angefochten werden kann , die B e- treuung werde berufsmäßig geführt. In einem solchen Fall wirkt die Feststellung auf den Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung zurück (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 20 06, 111, 114). d ) Bei Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe kann die angegriffene En t- scheidung keinen Bestand haben. Der Betreuer hat nach mehr als 19 Jahre n ehrenamtlich er Betreuungsführung im Dezember 2012 beantragt, für den Zei t- raum ab Januar 2013 die Berufsmäßigkeit festzustellen. Dieses Ansinnen war entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts nicht von vorneherein unzulässig . 3. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG), weil es einer tatrichterlichen Prüfung be darf, ob - und gegebenenfalls ab wann - 24 25 26 27 - 11 - der Betreuer die materiell - rechtlichen Voraussetzungen (§ 1 Abs. 1 VBVG) für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt, und bejahendenfalls , ob nicht an seiner s tatt ein gleich geeigneter ehrenamtlicher Betreue r zur Verfügung steht. Der angefochtene Beschluss ist deshalb gemäß § 74 Abs. 5 FamFG au f- zuheben und die Sache gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Landgericht zurückzuverweisen. Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling Vorinstanzen: AG Rheinberg, Entscheidung vom 19.02.2013 - 2 XVII 888/92 - LG Kleve, Entscheidung vom 17.06.2013 - 4 T 58/13 - 28
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