IX ZB 36/07 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 36/07 vom 19. Juli 2007 in dem Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247 17 a) Eine Forderung ist in der Regel dann im Sinne von 247 17 Abs. 2 InsO f344llig, wenn eine Gl344ubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erf374llung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. b) Forderungen, deren Gl344ubiger sich f374r die Zeit vor Er366ffnung eines Insolvenz-verfahrens mit einer sp344teren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erkl344rt haben, sind bei der Pr374fung der Zahlungsunf344higkeit des Schuldners nicht zu ber374cksichtigen. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07 - LG Hannover AG Hannover - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 19. Juli 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 16. Januar 2007 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die sofortige Be-schwerde des Schuldners gegen den Er366ffnungsbeschluss vom 13. Oktober 2006 zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Entschei-dung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlusses des Amtsgerichts Hannover vom 13. Oktober 2006 wird bis zur erneuten Entschei-dung des Beschwerdegerichts ausgesetzt. Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 80.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Der Schuldner und Rechtsbeschwerdef374hrer ist selbst344ndiger Friseur-meister, der vier Filialen betrieb und m366glicherweise noch betreibt. Mit Schrei-ben vom 12. Juli 2006 beantragte das zust344ndige Finanzamt Hannover-Land II wegen r374ckst344ndiger Abgabenforderungen - Lohn-, Einkommen- und Umsatz-steuer - von insgesamt 77.485,82 Euro die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners. Mit Schreiben vom 20. Juli 2006 stellte auch die IKK wegen eines Betrages von 3.284,80 Euro Insolvenzantrag. Der Schuldner wurde angeh366rt. Er erkl344rte, eine Einigung mit dem Finanzamt und die Begleichung der R374ckst344nde stehe kurz bevor. Am 8. September 2006 wur-de der weitere Beteiligte in dem durch den Antrag der IKK eingeleiteten Er366ff-nungsverfahren zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter bestellt. Am 12. September 2006 teilte der Schuldner mit, er habe sich mit der Finanzverwaltung auf einen Betrag von 48.000 Euro geeinigt, der noch im Laufe der Woche 374berwiesen werde. Die R374ckst344nde bei der IKK seien teilweise bezahlt; der Restbetrag von 2.284 Euro werde ebenfalls kurzfristig beglichen. 1 Am 15. September 2006 erkl344rte die IKK ihren Antrag f374r erledigt, weil die dem Antrag zugrunde liegende Forderung erf374llt worden sei. Der Schuldner schloss sich der Erledigungserkl344rung an und erkl344rte, auch der f374r das Finanz-amt bestimmte Vergleichsbetrag sei mittlerweile 374berwiesen worden. Am 27. September 2006 wurde die vorl344ufige Insolvenzverwaltung deshalb aufge-hoben. 2 - 4 - Ebenfalls mit Beschluss vom 27. September 2006 wurde der weitere Be-teiligte in dem durch den Antrag des Finanzamts eingeleiteten Er366ffnungsver-fahren zum vorl344ufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und mit der Erstattung eines Gutachtens 374ber das Vorliegen eines Er366ffnungsgrundes, die Deckung der Verfahrenskosten sowie die Aussichten einer Fortf374hrung des Un-ternehmens beauftragt. Am 13. Oktober 2006 um 10.21 Uhr ging das Gutachten ein. In dem Gutachten hei337t es, die Er366ffnungsvoraussetzungen l344gen vor und die Verfahrenskosten seien gedeckt. Der Schuldner versuche jedoch, die offe-nen Forderungen durch den Verkauf einer im Eigentum seiner Ehefrau stehen-den Eigentumswohnung zu begleichen. Auch ein befreundeter Nachbar stelle nach Angaben des Schuldners Mittel zur Verf374gung. Dadurch sei eine Sch344di-gung anderer Gl344ubiger zu bef374rchten. Am 13. Oktober 2006 um 11.19 Uhr wurde das Insolvenzverfahren er366ffnet; der weitere Beteiligte wurde zum Insol-venzverwalter bestellt. Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2006, beim Insolvenzge-richt eingegangen per Fax am 16. Oktober 2006 und im Original am 19. Oktober 2006, erkl344rte das Finanzamt Hannover-Land II den Er366ffnungsan-trag f374r erledigt. 3 Der Schuldner r374gte, dass ihm kein rechtliches Geh366r gew344hrt worden sei, und bat um 334bersendung des Gutachtens. Seine sofortige Beschwerde gegen den Er366ffnungsbeschluss ist erfolglos geblieben. Mit seiner Rechtsbe-schwerde will er weiterhin die Aufhebung des Er366ffnungsbeschlusses, hilfswei-se die Zur374ckverweisung der Sache an das Landgericht erreichen. Er bean-tragt, die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlusses bis zur Entscheidung des Be-schwerdegerichts auszusetzen. Der weitere Beteiligte beantragt, die Rechtsbe-schwerde zur374ckzuweisen. 4 - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-schwerdegericht. 5 1. Das Landgericht hat den Schuldner f374r zahlungsunf344hig gehalten. Ak-tiva von 34.581,39 Euro st374nden f344llige Verbindlichkeiten von insgesamt 208.657,95 Euro gegen374ber. Soweit der Schuldner meine, die Mietforderungen seiner Ehefrau in H366he von 142.418,30 Euro, das Privatdarlehen von 48.000 Euro und die Honorarforderung der Steuerberaterin von 28.749,47 Euro seien nicht zu ber374cksichtigen, treffe dies aus Rechtsgr374nden nicht zu. Zwar seien gestundete Forderungen nicht zu ber374cksichtigen. Stundungsvereinbarungen habe der Schuldner jedoch nicht vorgelegt. Bei den Aktiva k366nne das Immobi-lienverm366gen des Schuldners nicht einbezogen werden, weil offen sei, ob, wann und zu welchem Preis dieses ver344u337ert werden k366nne. 6 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die bisherigen Feststellungen tragen den Schluss auf das Vorliegen eines Er-366ffnungsgrundes nicht. 7 a) Allgemeiner Er366ffnungsgrund ist die Zahlungsunf344higkeit (247 17 Abs. 1 InsO). Der Schuldner ist zahlungsunf344hig, wenn er wegen eines objektiven, kurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln nicht in der Lage ist, die f344lligen Zahlungspflichten zu erf374llen (vgl. 247 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). 8 b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hatte der Schuldner im Zeitpunkt der Er366ffnung nur insolvenzrechtlich zu ber374cksichtigende Verbind- 9 - 6 - lichkeiten in H366he von insgesamt 46.311,02 Euro, nicht, wie das Beschwerde-gericht angenommen hat, von 280.657,95 Euro. aa) Der Honoraranspruch der Steuerberaterin in H366he von 28.749,47 Euro war im Zeitpunkt der Er366ffnung, auf den es ankommt (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, NZI 2006, 693 f, z.V.b. in BGHZ 169, 17) nicht im Sinne von 247 17 Abs. 2 InsO f344llig. 10 (1) Nach Darstellung des Schuldners war zwischen ihm und der Steuer-beraterin vereinbart worden, dass er zahlen oder Forderungen abtreten sollte, wie es ihm jeweils m366glich war. Die Steuerberaterin verzichtete auf Mahnun-gen; die jeweilige Restforderung wurde mit 8 % (bei bankm344337iger Berechnung) verzinst. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag f374r unerheblich gehalten, weil keine echte Stundung vorgelegen habe. Das vorgelegte Schreiben der Steuerberaterin best344tige gerade, dass der Schuldner seine Verbindlichkeiten nicht begleichen k366nne. 11 (2) Im allgemeinen Zivilrecht wird mit "F344lligkeit" derjenige Zeitpunkt be-zeichnet, von dem ab der Gl344ubiger die Leistung fordern kann. Ob dies auch f374r 247 17 Abs. 2 InsO gilt, ist in der Literatur umstritten und h366chstrichterlich noch nicht gekl344rt. Der Wortlaut des 247 17 Abs. 2 InsO scheint eindeutig zu sein. Zwei-fel an der Ma337geblichkeit des zivilrechtlichen Begriffs der F344lligkeit auch f374r die Vorschrift des 247 17 Abs. 2 InsO folgen jedoch aus der unterschiedlichen Funkti-on, den die "F344lligkeit" einer Forderung im jeweiligen Regelungszusammenhang erf374llt. Zivilrechtlich ist die F344lligkeit einer Forderung Voraussetzung f374r den Schuldnerverzug und die Erhebung der Leistungsklage sowie Ankn374pfung f374r den Verj344hrungsbeginn (Bamberger/Roth/Gr374neberg, BGB 247 271 Rn. 2). Insol-venzrechtlich geht es demgegen374ber um den Zeitpunkt der Zahlungsunf344higkeit 12 - 7 - des Schuldners, von dem an der 334bergang von der Einzelzwangsvollstreckung zur Gesamtvollstreckung zu erfolgen hat. Das Verm366gen des Schuldners, das nicht zur Befriedigung aller Gl344ubiger ausreicht, soll im Rahmen eines geordne-ten Verfahrens gleichm344337ig unter diese verteilt werden, um einen weiteren "Wettlauf der Gl344ubiger" im Rahmen der vom Priorit344tsprinzip gepr344gten Einzel-zwangsvollstreckung zu verhindern. Ob dieser Zeitpunkt gekommen ist, h344ngt nicht notwendig allein von der Frage ab, in welchem Umfang die Gl344ubiger des Schuldners Zahlungen verlangen k366nnen. Die Frage, ob die Zahlungen tats344ch-lich eingefordert werden, ist nicht von vornherein unerheblich. Der Gesetzgeber der Konkursordnung wollte mit der Einf374hrung des Begriffs der "Zahlungsunf344higkeit" - im Unterschied zu demjenigen der Verm366-gensunzul344nglichkeit - den Schuldner vor einer voreiligen Er366ffnung des Kon-kursverfahrens sch374tzen, aber auch den berechtigten Interessen der Gl344ubiger an einer Befriedigung ihrer Forderungen Rechnung tragen: 13 "So lange derselbe (= der Gemeinschuldner) seinen Verbindlich-keiten nachkommt, hat Niemand das Recht, in seine Verh344ltnisse sich einzudr344ngen, ihn aus dem Besitz zu setzen und seine pro-duktive T344tigkeit zu unterbrechen, m366chte auch bei gleichzeitigem Andr344ngen aller Gl344ubiger sein Verm366gen zur vollst344ndigen Be-friedigung derselben nicht ausreichen. Ein solches Vorgehen w374r-de ein Unrecht gegen den Schuldner enthalten, der verlangen kann, dass vor eingetretenem Zahlungsverzuge ihm nicht die M366glichkeit genommen werde, seine Lage zu verbessern und das materiell vorhandene Defizit auszugleichen. Bei der gro337en Emp-findlichkeit des Kredits und dem engen Ineinandergreifen der heu-tigen Verkehrsbeziehungen w374rden dadurch nicht nur der Ge-meinschuldner, sondern in den meisten F344llen auch Andere ohne Grund und ohne Nutzen der Gefahr finanziellen Ruins ausgesetzt werden. Umgekehrt aber und zweitens kann den andringenden Gl344ubigern nicht damit gedient sein, dass ihr Schuldner ein selbst wohlhabender Mann ist, wenn derselbe nicht die Mittel zur Zah-lung seiner f344lligen Schulden herbeizuschaffen vermag; sie brau- - 8 - chen sich nicht mit dem Einwande der Verm366genssuffizienz abfin-den zu lassen, wo sie Zahlung zu fordern berechtigt sind" (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 4 Neudruck 1983 S. 292). "Zahlungsunf344higkeit" im Sinne von 247 102 KO wurde folgerichtig als das auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Un-verm366gen des Schuldners verstanden, seine sofort zu erf374llenden Geldschul-den noch im wesentlichen zu berichtigen, wenn und soweit die Gl344ubiger diese Forderungen "ernsthaft einforderten" (z.B. BGHZ 118, 171, 174 mit weiteren Nachweisen; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 247 102 Anm. 2). Hohe Anforderungen sind an dieses Merkmal allerdings nicht gestellt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reichte eine einzige ernsthafte Zahlungsaufforderung aus. Dass der Gl344ubiger den Schuldner zur Zahlung dr344ngte oder gar die Zwangsvollstreckung betrieb, war nicht notwendig (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1114). Die Vorausset-zung des "ernstlichen Einforderns" diente schlie337lich nur noch dem Zweck, sol-che Forderungen auszunehmen, die rein tats344chlich - also auch ohne rechtli-chen Bindungswillen oder erkennbare Erkl344rung - gestundet worden waren (BGH, Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96, WM 1997, 2134, 2135; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, 2345, 2346). 14 Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung wollte den allgemeinen Er366ffnungsgrund der Zahlungsunf344higkeit in die Insolvenzordnung 374bernehmen. "Im Interesse der Rechtsklarheit" wurde der Begriff der Zahlungsunf344higkeit in Absatz 2 Satz 1 des 247 17 InsO jedoch gesetzlich umschrieben. W366rtlich hei337t es weiter: "Dabei wird die Definition zugrunde gelegt, die sich in Rechtspre-chung und Literatur f374r die Zahlungsunf344higkeit durchgesetzt hat" (BT-Drucks. 12/2443, S. 114). Aus der weiteren Begr374ndung ergibt sich, dass der Entwurf auf die Merkmale der "Dauer" und der "Wesentlichkeit" bewusst ver- 15 - 9 - zichtet hat. Dass eine nur vor374bergehende Zahlungsstockung keine Zahlungs-unf344higkeit begr374nde, verstehe sich von selbst; eine "andauernde" Unf344higkeit zur Erf374llung der Zahlungspflichten zu verlangen, sei untunlich, weil dadurch der Begriff der Zahlungsunf344higkeit zu sehr eingeengt werden k366nne, was wieder-um das Ziel einer rechtzeitigen Verfahrenser366ffnung erheblich gef344hrde (BT-Drucks. 12/2443, S. 114; vgl. auch BGHZ 163, 134, 137 f). Damit, dass die jeweilige Forderung nach der bis dahin ergangenen h366chstrichterlichen Rechtsprechung auch "ernstlich eingefordert" werden muss-te, befasst sich die Begr374ndung des Regierungsentwurfs mit keinem Wort. In der Kommentarliteratur wird aus dem Schweigen des Gesetzes und der Be-gr374ndung ganz 374berwiegend der Schluss gezogen, dieses Merkmal sei entfal-len, so dass jetzt nur noch die Frage der F344lligkeit im Sinne von 247 271 BGB zu pr374fen sei (vgl. etwa Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 17 Rn. 8; M374nchKomm-InsO/Eilenberger, 247 17 Rn. 7; Jaeger/Henckel/M374ller, InsO 247 17 Rn. 7 ff, 9; K374b-ler/Pr374tting/Pape, InsO 247 17 Rn. 5 f; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. 247 17 Rn. 6, 15 ff; HambK-InsO/Schr366der, 247 17 Rn. 8). 16 Angesichts der erkl344rten Absicht der Begr374ndung des Regierungsent-wurfs, an der 374berkommenen Definition des Begriffs der Zahlungsunf344higkeit festzuhalten, ist dieser Schluss nicht zwingend (Kirchhof, K366lner Schrift zur In-solvenzordnung 2. Aufl. S. 288 Rn. 11). Sinn und Zweck des 247 17 InsO verlan-gen vielmehr, an dem Erfordernis des "ernsthaften Einforderns" als Vorausset-zung einer die Zahlungsunf344higkeit begr374ndenden oder zu dieser beitragenden Forderung festzuhalten. Von der F344lligkeit einer Forderung im Sinne des 247 271 Abs. 1 BGB darf nicht schematisch auf die Zahlungsunf344higkeit im Sinne von 247 17 InsO geschlossen werden. Vielmehr kann im Einzelfall zu pr374fen sein, ob eine nach 247 271 Abs. 1 BGB f344llige Forderung, die der Schuldner nicht erf374llt, 17 - 10 - den Schluss auf eine Zahlungsunf344higkeit zul344sst. Nach wie vor ist nicht zu ver-langen, dass ein Gl344ubiger ein Zahlungsverlangen regelm344337ig oder auch nur ein einziges Mal wiederholt, um sicherzustellen, dass seine Forderung bei der Pr374fung der Er366ffnungsvoraussetzungen Ber374cksichtigung findet. Der Zweck der Vorschrift des 247 17 InsO, den richtigen Zeitpunkt f374r die Er366ffnung des In-solvenzverfahrens zu finden, gebietet die Ber374cksichtigung auch solcher Gl344u-biger, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann aber weitere Bem374-hungen eingestellt haben, ohne ihr Einverst344ndnis damit zum Ausdruck zu brin-gen, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit vorerst nicht erf374llt. Die Forde-rung eines Gl344ubigers, der in eine sp344tere oder nachrangige Befriedigung ein-gewilligt hat, darf hingegen nicht ber374cksichtigt werden, auch wenn keine recht-lich bindende Vereinbarung getroffen worden ist oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners ber374cksichtigt w374rde und vom Gl344ubiger einseitig aufgek374ndigt werden k366nnte. Regelm344337ig ist eine Forderung also dann im Sinne von 247 17 Abs. 2 InsO f344llig, wenn eine Gl344ubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erf374llung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Dies ist grunds344tzlich schon bei 334bersendung einer Rechnung zu bejahen. Das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (247 5 Abs. 1 InsO) jedoch Tatsachen-behauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als m366glich erscheinen lassen, dass der Gl344ubiger sich dem Schuldner gegen374ber mit einer nachrangigen Befriedigung unter - sei es auch zeitweili-gem - Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erkl344rt hat (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998, aaO). 18 - 11 - (3) Ob die Steuerberaterin zun344chst Rechnungen gestellt oder in anderer Weise zum Ausdruck gebracht hat, dass sie alsbaldige Zahlungen des Schuld-ners erwartete, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. War das der Fall, waren die Honorarforderungen ernstlich eingefordert und damit im Sinne von 247 17 Abs. 2 InsO f344llig gestellt. Eine gleichwohl getroffene Vereinbarung zwi-schen der Steuerberaterin und dem Schuldner dar374ber, dass die Forderung im Rahmen der finanziellen M366glichkeiten des Schuldners beglichen werden k366n-ne, d374rfte dann zwar an der F344lligkeit der Forderung im Sinne von 247 271 BGB nichts ge344ndert haben. Die Forderungsgl344ubigerin hatte damit jedoch zum Aus-druck gebracht, dass sie weder eine bevorrechtigte Befriedigung im Rahmen des vollstreckungsrechtlichen Priorit344tsprinzips noch die Er366ffnung des Insol-venzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners anstrebte, sondern je nach den finanziellen M366glichkeiten des Schuldners mit einer nachrangigen Befriedi-gung einverstanden war. Eine derartige Forderung kann nicht zur Begr374ndung einer Zahlungsunf344higkeit im Sinne von 247 17 Abs. 1 InsO herangezogen wer-den. 19 bb) Die Forderung "S. / Sch. " in H366he von 8.679,38 Euro hat der weitere Beteiligte der betriebswirtschaftlichen Auswertung f374r den Monat September 2006 entnommen; Einzelheiten h344tten sich nicht feststellen lassen. Der Schuldner hat erwidert, die Gesch344ftsverbindung zu den Damen S. und Sch. - fr374here P344chterinnen der Filiale A. in L. - sei seit mehr als f374nf Jahren beendet, so dass jegliche Forderungen verj344hrt seien. Das Beschwerdegericht hat nicht begr374ndet, warum es gleichwohl eine rechtlich durchsetzbare Forderung angenommen hat. 20 - 12 - cc) Der Anspruch "sonstige Mieten" in H366he von 142.418,30 Euro war im Zeitpunkt der Er366ffnung ebenfalls kein im Sinne von 247 17 Abs. 2 InsO f344lliger Anspruch. 21 (1) Der weitere Beteiligte hat auch diesen Anspruch der betriebswirt-schaftlichen Auswertung f374r den Monat September 2006 entnommen. Drei der vier Filialen seien in Objekten betrieben worden, welche im Eigentum der Ehe-frau des Schuldners oder der Eheleute st374nden. Es seien Mietzahlungen ver-einbart gewesen. Die Mieten seien jedoch 374ber einen l344ngeren Zeitraum hinweg nicht gezahlt worden. Der Schuldner hat dazu erkl344rt, seine Ehefrau habe die Mietforderungen "aus steuerlichen Gr374nden gestundet". Bei ihm, dem Schuld-ner, sei ein Verlustvortrag entstanden. Die Mieten h344tten jedoch nicht gezahlt werden sollen, um zu versteuernde Einnahmen der Ehefrau zu vermeiden. Der Verlustvortrag werde allenfalls im Rahmen der Freibetr344ge aufgel366st werden. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag f374r unerheblich gehalten, weil die steuerliche Handhabung nichts an den Schulden als solchen ge344ndert habe. Ein Verzicht sei aus steuerlichen Gr374nden gerade nicht gewollt gewesen. Eine ernstgemeinte Stundungsvereinbarung sei gleichfalls nicht vorgelegt worden. 22 (2) Diese Begr374ndung h344lt einer rechtlichen 334berpr374fung ebenfalls nicht stand. Eine Stundungsvereinbarung kann auch formfrei getroffen werden. Be-stand zwischen den Parteien des Mietvertrages (oder der Mietvertr344ge) Einig-keit dar374ber, dass Mietforderungen entstehen, aber nicht beglichen werden soll-ten, handelt es sich nicht um f344llige Forderungen im Sinne von 247 17 Abs. 2 In-sO. Die Forderungsgl344ubigerin hat - wenn es die behauptete Vereinbarung ge-geben hat - nicht nur von einer zwangsweisen Durchsetzung ihrer Forderungen abgesehen. Die Forderungen sollten vielmehr nicht nur nicht f344llig, sondern so-gar - wegen der mit der Erzielung von Einnahmen aus Vermietung und Ver- 23 - 13 - pachtung verbundenen steuerlichen Folgen - nur nach Absprache erf374llbar sein. Ob die behauptete steuerliche Handhabung korrekt ist, ist f374r die Frage der Zahlungsunf344higkeit im Sinne von 247 17 InsO unerheblich. dd) Die als "Geh344lter Oktober anteilig" bezeichnete Forderung in H366he von 6.500 Euro war schon nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln nicht f344llig (247 271 Abs. 1 BGB). Gem344337 247 614 BGB ist die Verg374tung nach Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Verg374tung nach Zeitabschnitten bemessen, so hat der Arbeitgeber sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu zah-len. Abweichende Vereinbarungen zwischen dem Schuldner und seinen Ange-stellten hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. 24 ee) Schlie337lich war auch der von Frau H. gew344hrte Kredit 374ber 48.000 Euro nicht im Sinne von 247 17 InsO f344llig. 25 (1) Frau H. hatte dem Schuldner einen Betrag von 48.000 Euro zur Begleichung der Steuerschulden zur Verf374gung gestellt, welche Grundlage des Insolvenzantrags des Finanzamts Hannover-Land II gewesen waren. Der Schuldner hat dazu vorgetragen, der Anspruch auf R374ckzahlung des Darlehens sei bis zur Ver344u337erung der Immobilie A. 2 in L. gestundet worden. Das Beschwerdegericht hat dieses Vorbringen f374r unerheblich gehal-ten, weil keine ausdr374ckliche Stundungsvereinbarung vorgelegt worden sei und der Schuldner sich zudem nicht, "die notwendige Liquidit344t ... durch die sukzes-sive Verwertung von Verm366gensteilen verschaffen und die Insolvenz zum Nachteil der Gl344ubiger so lange hinausz366gern" k366nne, "bis ein Insolvenzantrag wegen Masselosigkeit abgewiesen werden m374sste". 26 - 14 - (2) War die Darlehensgeberin, wie der Schuldner behauptet, mit einer R374ckzahlung des Darlehens erst nach Ver344u337erung der Immobilie einverstan-den, war die Forderung schon nach allgemeinen Grunds344tzen (247 271 BGB) nicht f344llig. Die weiteren Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts dazu, dass ein Schuldner zur Verwertung von Verm366gensgegenst344nden und zur Begleichung von Forderungen nicht berechtigt sei, sind offensichtlich verfehlt. Ziel der Insol-venzordnung ist zwar auch, die Zahl der masselosen Insolvenzen zu verringern und mehr Verfahren zu er366ffnen (vgl. etwa BT-Drucks. 12/2443, S. 84 ff). Kre-ditaufnahmen sind als Mittel zur Begleichung von Schulden jedoch allgemein anerkannt. Ebenso hat der Schuldner das Recht, eine Immobilie zu verkaufen, um damit einen Kredit abzul366sen. 27 c) Allerdings betrugen die liquiden Mittel im Zeitpunkt der Er366ffnung auch nur 27.680,39 Euro, nicht, wie das Beschwerdegericht angenommen hat, 34.581,39 Euro. 28 aa) F344llige Zahlungspflichten (247 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) k366nnen nur mit Geld oder anderen 374blichen Zahlungsmitteln erf374llt werden. Grunds344tzlich sind in die zur Pr374fung der Voraussetzungen des 247 17 InsO zu erstellende Liquidi-t344tsbilanz (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312, 2314) daher nur die aktuell verf374gbaren liquiden Mittel und die kurzfristig ver-wertbaren Verm366gensbestandteile aufzunehmen, im vorliegenden Fall also das Bankguthaben, der Kassenbestand, der PKW und die monatlich zu erwarten-den Zahlungen. Die Gesch344ftseinrichtung mag f374r die Frage des Vorhanden-seins einer die Kosten des Insolvenzverfahrens deckenden Masse (247 26 Abs. 1 InsO) von Bedeutung sein. F374r die Frage der Zahlungsf344higkeit des Schuldners spielt sie hingegen zun344chst keine Rolle. Die nach einer Er366ffnung zu erwarten-den Anspr374che aus anfechtbaren Rechtshandlungen d374rfen im Rahmen des 29 - 15 - 247 17 InsO unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ber374cksichtigt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, NZI 2006, 693, 694, z.V.b. in BGHZ 169, 17). d) Im Zeitpunkt der Er366ffnung standen damit Verbindlichkeiten von 46.311,02 Euro liquide Mittel von nur 27.680,39 Euro gegen374ber. Die Unterde-ckung betrug damit 40 %. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dann, wenn eine Liquidit344tsl374cke von 10 % oder mehr besteht, regelm344337ig von Zahlungsunf344higkeit des Schuldners auszugehen (BGHZ 163, 132, 145; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO). Das gilt nur dann nicht, wenn ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquidit344tsl374cke zwar erst mehr als drei Wochen sp344-ter, aber in absehbarer Zeit vollst344ndig oder fast vollst344ndig beseitigt werden wird und den Gl344ubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umst344nden des Einzelfalls zuzumuten ist (BGHZ 163, 134, 145 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO). Im Zusammenhang mit einem Gl344ubigerantrag (247 14 InsO) muss sich der Schuldner auf diese Umst344nde berufen, und das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (247 5 InsO) zu pr374fen, ob sich ein sol-cher Ausnahmefall feststellen l344sst (BGHZ 163, 134, 145). 30 Im vorliegenden Fall hat der Schuldner mehrfach auf vorhandenes Grundverm366gen hingewiesen, insbesondere darauf, dass die in seinem alleini-gen Eigentum stehende Immobilie I. , L. , kurzfris-tig zu einem Kaufpreis von 42.000 Euro an den Elektromeister B. ver344u337ert werden k366nne. Schon dieser Betrag k366nnte die vorhandene Liquidi-t344tsl374cke decken. Mit diesem Vorbringen hat sich das Beschwerdegericht nicht n344her befasst. Es hat sich mit dem Hinweis begn374gt, es sei nicht feststellbar, ob und zu welchem Preis der Grundbesitz ver344u337ert werden k366nne. Das reichte 31 - 16 - schon deshalb nicht aus, weil der Schuldner eine konkrete Verkaufsm366glichkeit zu einem bestimmten Preis dargelegt hatte. Selbst der weitere Beteiligte war in seinem Gutachten - unter Ber374cksichtigung einer Belastung zugunsten des Fi-nanzamts, die aber nach Begleichung der Steuerverbindlichkeiten nicht mehr bestehen d374rfte - von einem Grundst374ckswert von 30.000 Euro ausgegangen. Das weitere Immobilienverm366gen des Schuldners wurde dabei noch nicht ein-mal ber374cksichtigt. III. Der angefochtene Beschluss kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckzuver-weisen, das die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Zahlungsunf344hig-keit nach Ma337gabe der Aufhebungsgr374nde zu treffen haben wird (247 577 Abs. 4 ZPO). 32 IV. Auf Antrag des Schuldners wird die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlus-ses vom 13. Oktober 2006 bis zur erneuten Entscheidung des Beschwerdege-richts ausgesetzt. Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erst-instanzlichen Entscheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts aus-setzen (247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006, aaO S. 696). Die Aussetzung der Vollziehung eines Insolvenzer366ffnungsbe-schlusses kommt dann in Betracht, wenn durch dessen (weitere) Vollziehung dem Beschwerdef374hrer gr366337ere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten 33 - 17 - im Falle der Aufschiebung der vom Insolvenzgericht beschlossenen Ma337nah-men und wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006, aaO). Diese Voraussetzungen sind aus den zu II 2 b und c dar-gestellten Gr374nden hier gegeben. V. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens entspricht gem344337 247 58 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 GKG dem Wert der Insolvenzmasse. Diesen sch344tzt der Senat im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht ermittelten Aktiva und den Grundbesitz des Schuldners auf 80.000 Euro. 34 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 13.10.2006 - 907 IN 731/06 -6- LG Hannover, Entscheidung vom 16.01.2007 - 20 T 134/06 -

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